争鸣｜章剑生、周佑勇、徐运凯、曹鎏：关于行政复议是什么、为了什么、怎么发挥作用的讨论

2020年2月25日,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上明确指出，应当发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。2020年11月24日，司法部将《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）及说明公布，征求社会各界意见。行政复议法历经多番修法安排，终于迎来大修。本期争鸣选取章剑生、周佑勇、徐运凯、曹鎏等四位专家学者针对行政复议的性质、功能定位和制度选择等基本问题的观点，以飨读者。

章剑生：行政复议具有执行性、司法性双重性质

行政复议就是一种执行性、司法性兼而有之的行政权。

第一，就执行性而言，如同行政复议法立法草案说明所言：“按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议；具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构；行政机关进行行政复议，原则上采取书面审查的办法，根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证。”

行政复议执行性在内部呈现其层级模式的运作过程，不参与行政复议过程的行政机关负责人有权否决复议工作机构的复议结论，同时对行政复议承担全部法律责任。更为重要的是，行政复议决定是法院可以作合法性审查的行政决定，只不过它在某些方面不同于其他行政决定。

第二，就司法性而言，行政复议外部运作过程呈三角模式，即在申请人和被申请人的对抗关系中，行政复议机关基于对被申请行政行为合法性审查基础上，对申请人的请求作出具有法律效力的行政复议决定。在这种模式中，行政复议机关法律地位在外观上接近于诉讼中的法院。尽管行政复议决定是行政决定，但行政复议机关原则上不能依职权调查取证，用于支持一方的请求，而应当是基于双方提交的证据作出事实认定；在法律适用上，行政复议机关重点是审查被申请人首次适用法律是否正确，可以用自己的法律意见代替它认为被申请人不正确适用法律的观点。因此，行政复议与行政诉讼有相似性，即在申请人请求下对被申请人作出的行政行为进行合法性“复审”。但是，这样的定性往往被认为行政复议过于注重程序，没有效率。

周佑勇：行政复议具有“准司法”性质

行政复议具有“准司法”性质。

所谓准司法，就是具有类似于普通司法的性质，又不完全等同于普通司法，我们称之为“行政司法行为”。行政复议不同于一般的具体行政行为，而是一种行政司法行为，其程序属于准司法性质。

这是因为，行政复议的内容是解决争议；作为其主体的复议机关实质上是争议双方的中间裁决人；其程序的启动必须依相对人的申请，否则复议机关不能主动实施复议行为，也就是说，它采用了类似于普通司法程序中的“不告不理”原则。

所有这些都表明，行政复议不同于一般行政执法，而类似于普通司法。因此，行政复议需采用比一般行政执法更加严格的程序，如申请、受理、审查和裁决等。但是，行政复议毕竟是一种行政行为，不可能完全等同于司法程序，所以其程序称为“准司法程序”。

徐运凯：行政复议的行政司法特性凸显，具有准司法特质

行政复议既区别于行政执法，又迥异于行政诉讼，其行政司法属性凸显。

从行为特征看，行政复议主体是行政机关，行政复议在形式上构成行政机关行使职权的活动。但从活动内容上看，行政复议机关裁决行政争议是履职的具体表现。

作为居中裁决者，行政复议机关在解决行政争议过程中实现了对权益的救济，具有明显的准司法特质: 一是被动性，这与行政管理和一般执法监督迥异，行政复议是基于行政相对人的申请而启动，“不告不理”是基本原则。二是中立性，行政复议是三方行为，行政复议机关在行政复议活动中处于中立地位，居中对行政机关和行政相对人间的争议进行裁决。三是事后性，与一般意义上的行政执法监督不同，行政复议并非是行政执法的过程性监督，而是属于事后监督与救济。

可见，行政司法行为的定性，充分展现出行政复议的二元面向，行政面向彰显出行政复议机关权力来源的属性，司法面向体现了复议程序启动的原点（即对老百姓权益的救济）以及行政复议权的基本内容（即化解行政争议）。

曹鎏：行政复议构成行政司法行为，兼具“行政”和“司法”双重属性

作为行政机关通过行政监督权化解行政争议的行政活动，行政复议本质上构成一种行政司法行为，兼具“行政”和“司法”的双重属性。

前者强调行政复议的行政监督面向，即源自于行政系统必须建立并完善自律性的监督机制，以实现自我纠错和自我补救，进而最大限度地维护国家和社会公共利益。但这里的监督又区别于普通的行政监督机制，“不告不理”是基本准则，行政监督权由老百姓通过个案启动，从而形成行政复议机关、行政复议申请人以及行政复议被申请人之间的三方法律关系。

后者强调行政复议迥异于行政立法和行政执法行为，因应于行政争议产生于行政系统内并最适宜于在行政系统内得到快速、顺利化解的客观现实，行政行为必然衍生出一种具有司法特色和功能的特殊形式。这里的司法并非司法化，而是因为“司法”的精髓在于能够公正解决两造之间的争议，用司法作为公正的代名词，旨在突出公正性构成复议生命力根本支撑点的应然逻辑。由此，行政复议机关通过化解行政争议又实现了对公民、法人或者其他组织合法权益的保护，行政复议亦是一种能够捍卫公平正义进而有效协调、疏通官民关系的重要机制。

章剑生：权利救济是行政复议制度的基本功能

正如有学者所说：“历史和经验都已经表明，中国人，首先是中国的普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。”

行政复议要发挥应有的功能，前提是必须开启行政复议程序。依照行政复议法规定，开启行政复议程序必须有行政相对人来申请，而行政相对人申请行政复议，必须是他们有对复议机关保护其合法权益的信任；没有信任，行政相对人要么选择上访，要么选择行政诉讼。可见，没有行政相对人来申请行政复议，行政复议制度设计得再精妙也没有意义。

因此，作为依申请才能启动程序的行政复议制度，其基本功能必定是权利救济，否则，行政相对人有何内在动力来申请行政复议？

周佑勇：权利救济是行政复议的价值性功能，更是其主渠道作用的价值基础

我国30多年来的行政复议制度实践已经表明，行政复议作为行政机关体系内部一种重要的层级监督和纠错机制，对于有效促进法治政府建设、监督行政机关依法行使职权，具有特殊、独立的功能优势。然而，我们也必须充分认识到，行政复议并不是一种纯粹的内部层级监督和自我纠错机制，其程序启动必须依赖于行政相对人基于自身权利救济而提出的复议申请。

因此，要想真正让相对人的合法权益获得有效救济，就必须充分发挥行政复议实质性化解行政争议的主渠道作用，并监督行政机关依法履行职责。从行政争议两造解决争议的目的、过程、本质观察，行政复议制度是行政争议双方的合意之选，亦是“权利救济”与“内部监督”的复合。

这亦表明，行政复议在本质上具有“准司法”性质，兼具“化解争议”“权利救济”和“监督行政”功能。这三者之间在逻辑上，既相互独立，又相互依托和支撑。其中，化解争议是基础性功能，权利救济是价值性功能，监督行政则是原生性功能。这种功能定位亦符合行政复议制度内部的固有秩序，且能够为行政争议双方所理解、掌握。

随着行政复议化解行政争议主渠道作用的确立，复议制度似乎更侧重于“化解争议”这一基础性功能。但是，行政复议主渠道作用的发挥和实现并非立法或政策设计的单向选择，而应以“权利救济”作为行政复议主渠道作用的价值基础。可以说，“权利救济”使得行政复议的功能和效力都获得了正当性基础。

徐运凯：解决行政争议是行政复议的基础功能

行政复议的主导功能并不是一成不变的，而是在不断与时俱进，因应实践发展、回应时代诉求的基础上确定的。总的来看，快速、低成本地解决行政争议是行政复议制度产生和发展的根本动力，是行政复议不可或缺的基础功能。同时，行政复议机关在解决行政争议的过程中，通过判明是非、依法裁断，实现了对权力的监督和权利的救济。

当前，我国改革进入深水区，发展进入关键时期，国际国内不稳定不确定因素叠加，及时有效化解争议的需求进一步凸显，用法治来破解改革发展中诸多问题的步伐进一步加快。在这一背景下，对行政复议主导功能的认识，应当放在新时代法治政府建设对行政复议的新定位、新要求中去把握。

基于此，如果明确行政复议的行政司法性质，那么与行政诉讼更侧重于救济不同，新时代的行政复议应当在强化其解决行政争议的基础功能的同时，突出其监督的主导功能。

曹鎏：行政复议的功能定位具有高度的复合性

行政复议的功能定位应当是全方位、多角度的。解决争议、内部监督或行政救济，任一方面都仅仅构成审视行政复议功能定位的单一切入点。任何偏狭、局限的功能定位不仅不符合行政复议的应然属性，更会极大地削弱行政复议在实质性化解行政争议方面的复效性与天然优势，进而也会成为影响复议改革的源头性阻力，降低公民对该制度的认同感和信任度。解决争议、内部监督、行政救济三项功能既逻辑上相互独立，又紧密共生。

首先，解决争议是行政复议制度存在的基石。行政复议遵守“不告不理”原则，没有老百姓申请解决争议，行政复议程序无法启动，解决纠纷、化解争议是行政复议的首要功能。

其次，内部监督是行政复议机关得以化解行政争议的根本依托，即复议机关化解行政争议是通过行政监督权实现的，行政监督成为行政机关化解行政争议的外在表现形式。实际上，正是这种系统内的层级监督成就了复议在化解行政争议方面的天然优势，又实现了行政系统内的自我纠错，进而重塑政府公信力并助推法治政府建设。

最后，行政救济是行政复议机关通过监督权化解行政争议的自然延伸。对于公民来说，能否解决行政纠纷、捍卫自己的权利，是其申请行政复议的根本原因。

由此，行政复议的功能定位应当具有高度的复合性，其中化解争议是行政复议的出发点和落脚点，是构建行政复议制度的根本目的，而内部监督和行政救济则是行政复议化解行政争议过程的客观反映以及自然延伸。因此，只有综合、全面地考虑行政复议制度的功能定位，才可以更好地理解隐藏在其背后的制度价值，正确把握行政复议改革的方向。

章剑生：有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策

行政复议制度框架是“依申请—权利救济”。为了满足“权利救济”的需要，行政复议制度就不能如行政处罚制度、行政许可制度等一样，基于层级制逻辑行使职权，它需要融入若干司法性机制。又由于行政复议毕竟不是行政诉讼的一审程序，因此，即便是为了申请人的“权利救济”，行政复议不可以、也不可能全部照搬行政诉讼制度。因此，有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策。

行政复议是行政程序和行政诉讼程序之间的一个连结点，也是行政过程向司法过程过渡的一个程序，在相当程度上，它是行政程序效率性和行政诉讼程序公正性基于“权利救济”需要而做出的权衡产物。

基于此，以下几项司法性机制可以作为行政复议与诉讼程序融合的最低限度选项。

其一，组织中立性。依照日常生活的经验，并非只有中立性组织才能提供权利救济，但是，如果双方协商不成或者禁止私力救济，那么，中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。

其二，人员专业性。行政复议是通过对被申请行政行为作合法性审查来实现申请人的权利救济的，就此而言，它与法院审理行政案件有相同之处。在统一法制原则下，合法性审查标准也应具有同一性才能充分保障申请人合法权益。为此，从事行政复议的人员应当与法官一样具有相同的专业性，合法性审查标准统一才有基础与保障。

其三，程序正当性。程序正当性旨在达成公民对国家治理事实上因“同意”而做出的服从，而这种“服从”则是公民通过其所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。毕竟行政复议程序呈三角形模式，如果不淡化它的执行性，那么行政复议权利救济功能就可能难以正常发挥。当然，行政复议程序的三角形模式并不意味着它要“诉讼化”，只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义，为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。

周佑勇：行政复议如何发挥主渠道作用

“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”这一立法目的条款的提出，体现着行政复议制度在化解行政争议过程中的目标导向和制度功能定位。而这其中，有效运行的复议制度供给至关重要，否则这一立法目的条款就会被虚置。对此，在制度选择与改革上，必须进一步扩大行政复议受案范围，完善其与行政诉讼的机制衔接，优化行政复议资源配置，健全行政复议中权利救济保障机制，以及借助现代科技提升行政复议能力，从而有效实现行政复议实质性化解行政争议的主渠道作用。

其中，扩大行政复议受案范围的举措应包含以下几项：

其一，为充分发挥和实现行政复议化解行政争议的主渠道作用，应降低行政复议申请条件，扩大行政复议受案范围，只要是复议渠道能解决的问题，尽量通过这个渠道予以解决。

其二，行政复议并不能解决所有的公法争议，需要对其适用范围进行必要限定，将范围限定为对相对人权益造成实质性影响的行政行为，以及部分对相对人权益造成损害的行政事实行为。而阶段性事实行为，以及不服信访处理意见等，不宜纳入复议范围。

其三，在具体条款设置上，可以采取“概括加排除列举”的形式。一方面，以“概括式”规定，凡是对公民、法人或者其他组织合法权益产生实际影响的行政行为，以及部分事实行为，均属于行政复议受案范围。另一方面，采用“负面清单”模式明确列举不属于行政复议受案范围的行为类型，具体包括行政立法行为、国家行为、刑事侦查行为、调解、仲裁、信访，以及对相对人权利义务没有实际影响的监督、规划、指导等事实行为。

其四，发挥行政复议对抽象行政行为的监督和救济功能，可以单列条款明确将行政法规、规章以外的其他行政规范性文件纳入复议审查范围，并加大对行政规范性文件的审查强度。除现有附带审查方式外，还应当增加对行政规范性文件的独立审查和依职权审查。

另外，还应做好行政复议与行政诉讼的机制衔接。程序机制是行政复议与行政诉讼衔接的核心。在行政复议与行政诉讼的机制衔接上，应改革目前“自由选择”的制度设计，确立“复议前置为原则”的新模式。同时，在两者程序机制衔接上，应当遵循“穷尽行政救济原则”，对争议量大、专业性较强的案件普遍实行复议前置。复议受案范围大于诉讼受案范围，更有利于保护相对人的合法权益。关于复议前置事项，可以采取由行政复议法列举和专项法律、法规规定相结合的方式。同时，为了防止行政复议机关不作为或者故意拖延履行复议职责，应当赋予行政复议申请人在特殊情形下直接起诉的权利。行政复议与行政诉讼机制衔接的另一个问题就是“双被告”制度。鉴于行政复议行为本身的“准司法”性质及其作为化解行政争议的主渠道定位，行政复议机关并不适合因其“维持原行政行为”而作为行政诉讼的被告。为确保行政复议制度的良性发展，笔者认为应废除“双被告”制度，而从其他多维度来提高行政复议的公信力和权威性。

徐运凯：行政复议制度如何实现定分止争、案结事了

要真正实现行政复议解决行政争议的主渠道目标，必然要围绕“行政争议解决机制”这一性质定位，按照实质性解决行政争议的内在机理与核心要素，完成行政复议法修改的充分回应，包括包容性回应、公正性回应、效率性回应和实效性回应。

其中，包容性回应指的是行政复议要实质性解决行政争议，必须进一步扩容，并增强申请的便利性，以吸纳更多争议。因此修法的首要任务就是要敞开入口，尽可能将行政争议引入行政复议渠道。可以借鉴行政诉讼法修改的思路，将“具体行政行为”修改为“行政行为”，并将规章授权组织的行为明确纳入复议审查范围。有关行政复议和行政诉讼在受案范围方面的衔接问题，即对于哪些行政争议进入行政复议要采用强制性规定的方式，目前《征求意见稿》在原法基础上增加了部分适用简易程序的处罚案件和信息公开的案件纳入法定复议前置范围。从充分发挥行政复议实质性解决争议的优势出发，也可以考虑将亟需实质性解决的争议全部纳入复议前置的范围，做到“应收尽收”，从而助力于主渠道目标的实现。

公正性回应包括以下几方面：

其一，落实行政复议体制改革方案，明确除中央垂直部门外，实行地方各级政府集中管辖的行政复议体制，由地方政府统一受理以本级政府部门和下级政府为被申请人的行政复议案件，并在行政复议机构设置的表述上尽量突出其相对的独立性。

其二，根据行政复议体制改革方案的要求，设置有专家学者等外部人员参与的行政复议咨询委员会，以解决行政复议存在的天然结构性缺陷，改变原本在形式上存在的“官官相护”之嫌。

其三，实现行政复议审理最低限度的程序公正。行政复议程序应当以听取意见为办案的基本要求，但听取意见的方式则由个案所决定，即在保证复议效率的同时，允许行政复议机关采取线上、线下等灵活的方式听取意见，但是对重大、疑难、复杂案件，应当举行听证会。听证是听取意见程序最正规的方式，并非每个案件都要适用，但如果当事人提出申请的，应当尊重当事人的选择。

其四，应当强化行政复议决定的公开，明确行政复议决定书不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，一律向社会公开，接受公众监督，以公开求公正，推动行政复议机关及其工作人员不断提升行政复议的裁判质量。

其五，要进一步强化监督和法律责任，解决“刀刃向内”的自我监督的持续性和有效性的问题，确保行政复议决定的执行力。

效率性回应要求进一步发挥行政复议制度在实质性解决行政争议方面的便捷高效优势。实效性回应既要求公正高效、便民为民地办理行政复议案件，有效纠正违法和不当行为，切实维护群众合法权益，也要从顶层设计上提升行政复议的制度弹性，使行政复议机关有足够的制度工具，来关注并解决群众法律诉求背后的真实利益诉求，能够运用行政机关统筹调度资源的优势，切实解决群众关注的合法、合理诉求，避免程序空转，力争实质性化解争议，真正将行政争议解决在行政复议程序中。

曹鎏：如何增进民众对行政复议制度的信任感

未来行政复议自身的体制机制改革和完善应当侧重以下三方面：

第一，尽快实现集中复议体制的全面铺开。本次行政复议体制改革的核心就在于要将原来行政复议的“条块管辖”调整为“‘块块管辖’为原则、‘条条管辖’为例外”的管辖模式，即原则上由县级以上地方人民政府统一设立行政复议局集中管辖所属部门及其下级政府的复议案件，但实行垂直管理体制的领域除外。要同时考虑复议局设置可能引发的独立性障碍问题。对于司法行政部门自身的复议案件以及其他可能存在明显独立性不足的相关领域，亦可以考虑将“条条管辖”作为补充规则，以防止再次落入“自己审自己”甚至“儿子审老子”之窠臼。

第二，依托于行政复议委员会尽可能实现中立、超然的地位。行政复议局模式解决复议机构设置问题，复议委员会解决案审机构的组成问题，两者并不排斥，而是相得益彰。实践已经说明，2008年以来地方有关行政复议委员会的探索，即通过引入外部专家组成行政复议委员会参与复议案件审理是符合我国国情、又能够直接缓解“官官相护”之嫌的最有效路径，没有之一。行政复议委员会的功能定位是案件议决型还是咨询型，均要以解决好“选好专家”“用好专家”，以及专家审案的权责统一等问题为基础。如果将行政复议委员会的功能定位为咨询型，则必须辅之以配套性的保障制度，以防止行政复议委员会“形同虚设”、被“束之高阁”，甚至沦为“工具”。

第三，有关行政复议程序的再造绝非司法程序的简单复制，而是需要在确保行政复议高效、便捷优势得以发挥的同时，又能够实现最低限度的程序正义的基本要求。在《行政复议法实施条例》基础上进一步扩大听证程序的适用范围，明确除非案情简单、事实清楚且证据确凿的，否则听证程序为必经程序，以实现两造主体的对抗性以及充分的言辞辩论。