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摘要：死刑制度是存在于人类社会中最为悠久的刑罚制度之一。自人类社会诞生并衍生出刑罚制度以来，作为对犯罪人做出的最残酷的刑罚惩罚措施，死刑制度的刑罚威慑作用在人类社会发展的每一时期都不可谓微薄。就我国的死刑制度而言，主张在我国废除死刑制度的相关研究往往只是停留在理论层面，忽略了死刑对于我国传统的意义以及人民群众观念形成所起到的作用。相反，在我国的社会背景下，死刑制度的保留由于符合历史传统、与我国宪法的基本原则相一致以及与刑罚目的相适应，因而拥有一定的合理性和正当性。从我国经济社会发展的现实角度出发，保留死刑并且在立法和司法层面严格限制死刑的适用才是在死刑领域内取得理论与现实的平衡的正确做法。

关键词：死刑；功利主义；人权保护；宪法正当性

一►

我国死刑制度的历史发展

中国的死刑制度经过了漫长的发展过程，在其发展的过程中，我国死刑制度逐渐形成了自己的特色和传统，并且对于人民的观念产生了较大影响。在讨论当今社会条件下我国死刑制度存在的合理性之前，不能绕开关于我国死刑发展的历史进程的梳理。下面，笔者将以我国社会发展的时段为分界，就我国死刑制度及相关思想基础在古代和近代发展的脉络做出简要梳理。

（一）古代时期

在我国的原始奴隶制社会时期，由于受到奴隶制经济体制影响，的人们思想观念中仍然存在大量野蛮思维，致使与之相对应的死刑制度不可避免地被打上了“残忍”、“不人道”的标签。在我国处于早期奴隶制社会发展阶段之时，尤其是商朝的统治时期，死刑的制度组成无论是在适用标准上还是适用方式上都不能摆脱奴隶制法律所特有的残酷性。随着封建制经济的不断发展以及封建地主阶级的出现，社会发展对于劳动力的需求便不断增加，因此，传统奴隶制法律过于严苛的特征则明显不利于对于劳动力的保护和封建经济的发展。另外，随着“百家争鸣”的出现，彼时的中国大地上出现了大量思想的碰撞，当时的封建统治者为了政权的稳固和安宁，便对于刑罚制度不断进行改革，以期在制度层面满足国民的需要，达到其巩固统治的目的。因此，经过了历朝历代的刑制改革，我国以“笞、杖、徒、流、死”五种刑罚制度为主体的封建制五刑逐渐形成。而死刑作为五刑中最为严厉的刑罚制度，则得到了保留。但是值得一提的是，死刑制度虽然得到了保留，但是死刑的具体适用方式却在不断进行的改革中得到发展。关于古代死刑制度的改革，两个最重要的改革方向便是执行手段与适用条件。适用手段上，从最初的多种多样的执行方式逐渐演变为斩刑与绞刑两种执行方式，并且在清朝，又将“监候”制度这一具有现今缓刑色彩的制度纳入死刑的适用中；而在适用前提方面的改革上，更多地则体现为慎刑思想影响之下的对于死刑复核制度的构建与发展。从南北朝时期死刑复核制度的确立，到唐代开始确立死刑三复奏、五复奏制度，再到清代的对于死刑案件的“朝审”和“秋审”制度，我国古代封建社会中形成的以死刑复奏制度为核心的死刑复核制度已经具备了同时代的其他诸国死刑制度所没有达到的高度，俨然成为了中华法系的一大特色。值得一提的是，尽管慎刑思想贯穿我国封建制社会死刑制度改革的始终，但是封建王朝对于适用死刑的罪名和死刑数量并没有加以控制，导致我国古代死刑适用的罪名较多，死刑案件数量也常常居高不下，考虑到封建统治者巩固自己专制统治的需要，此可谓我国古代死刑制度改革进程中不可避免的局限性。

（二）近代时期

随着中英鸦片战争的爆发和《南京条约》的签订，我国在社会发展历程中进入了近代时期。但是与经济和社会发展的进程相异的是，我国法治的近代化历程实则是以20世纪初清末法律改革作为其发展开端的。清末法律改革的典型成果即为《大清新刑律》。清政府依附于列强压力而制定的《大清新刑律》吸收了西方近代法律思想，将人权保护、罪刑法定等原则引入了中国，被认为是中国法治近代化的代表性成果。在罪名的设定方面，确立了“酌减死罪”的原则，并且基于此原则将适用于死刑的罪名进行控制，大大减少并缩小了可能属于死刑案件的数量和范围。在刑罚的制定方面，《大清新刑律》确立了刑罚的预防目的，并基于此目的将死刑的执行方式由之前的斩、绞并行改为绞刑一种，大大提升了死刑的人道主义程度。可以说，虽然此法最终并没有实际颁布施行，但是《大清新刑律》基于近代刑法原则和刑罚目的立场下对于中国传统旧律中死刑制度的改革无疑是史无前例的，对于我国之后的死刑制度的设立和发展也具有重大历史意义。

二►

死刑废除论的基本立场与观点

我国不论是自1978年《刑法》制定并颁布以后，还是经过了1997年《刑法》的重新修订以及十一部刑法修正案对于个别条文的修正，作为最为严厉的刑罚制裁措施的死刑一直得到了保留。关于废除死刑的理论来源，一般认为源自于意大利刑法学家贝卡利亚所著《论犯罪与刑罚》的相关表述，在此书中，贝卡利亚发出了“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正的？”质问，之后经过西方法学家的深化与发展后，死刑废除思想的理论便传入我国。因此需要明确的是，死刑废除论究其根源是西方国家经过发展与不断改革之后传入我国的“舶来品”。正如法学家蔡枢衡所言：“死刑体系的出现和存在本来是以原始社会氏族对外复仇为历史和社会条件的。氏族内部为禁止复仇而开始采用死刑已经是化消极为积极。”因此，我国在刑法中保留死刑的做法从社会的发展和演进角度是具有一定的积极意义的。但是凡是一种制度则必然在拥有先进性和合理性的同时不可避免地存在一定的缺陷和局限性，死刑也不例外。“这种复仇的文明形式带有文明的一切好处和弊害。”由此，对死刑制度的存废的争论却也是不可避免的。下面，笔者将就我国理论学界对于死刑存废的争论焦点问题做出简要介绍。

首先，废除死刑的支持论者认为，死刑制度的存在是对作为人权中最重要也是最为基础性权利的生命权的严重侵害。基于保障人权这一宪法学与刑法学中普遍认同的法律价值体系，罪犯应当享有这项基本权利这一点便是不言自明的。生命权是其他一切权利的载体，如果承认罪犯具有人类的基本属性，那么便没有理由将最基本的生命权从罪犯的身上剥离。因此，“立足于人权保护而废止死刑是一种理性的选择。”

其次，死刑并非解决犯罪问题的必要手段，即死刑的适用并不能从根本上防止犯罪现象的发生。废除死刑论的支持者认为，死刑所带来的威慑作用仅仅局限于特定的时期和特定的场合，将触犯了刑法的严重犯罪行为的实施者适用死刑进行惩罚可能在死刑的实施当时产生巨大的威慑作用，但是从长远来看，死刑制度的保留并没有明显降低国家的犯罪率，适用死刑也并不能起到提升一个国家社会治安水平的终极目的。“没有一个国家在死刑废止后谋杀案骤然上升，也没有哪一个国家在恢复死刑后，谋杀案出现突然性的下降。”换言之，从一般预防的角度而言，死刑并没有对于防止一般人进行犯罪行为做出大的贡献，死刑在刑罚目的意义上价值仅仅在于对于已经犯罪的人的威慑作用，即刑罚所具有的特殊预防目的。此外，基于功利主义的法律观，作为一种“恶”的死刑的适用并不能为社会带来犯罪率降低、改善社会治安的“善”，因此国家便应当严格限制这种刑罚之恶的适用，甚至是将死刑制度废除。

最后，死刑的适用仅仅只是政府对于公共意志的妥协。每个时代的民众思想会随着时代的变迁而不断变化，一项在古代被民众普遍认为是“十恶不赦”，必须适用死刑的犯罪行为在今日看来可能只是对社会危害较为轻微。而在今日看来并不存在适用死刑的前提与基础的犯罪行为，可能基于“不杀不足以平民愤”的考虑“不得不”对相关行为人适用死刑，这是对于刑法权威性和人权保障机能的巨大冲击。因此表现为民众呼唤的公共意志本身便具有天生的易变性和不理智性的特点，而作为对于民意妥协的死刑制度本身便丧失其合理性的根基，理应基于法律的理性思考将其废除。正如学者所言，“法律的制定与实施是一种理性活动即必须受法律所固有的理性的支配。这就决定了死刑的存废可不受基于本能的民意所支配而应受法律的理性要求所制约。”

上述死刑废除的支持者对于废除死刑的思考不可谓不具体、不可谓不深入，但不能忽视的是，废除死刑论者所支持的立场基本上都是基于外国的理论研究和实践经验，甚至作为立论依据的数据收集和调查都是从国外获得的。脱离中国实际进行理论研究带来的弊端是，在面对近年来发生的手段极其残忍、情节极其严重的恶性犯罪，使民众的正义感和安全感遭到重大冲击之时，“废死论者”似乎遭遇了集体失声的窘境。死刑制度作为一种刑法惩罚制度，是一个国家上层建筑的一部分，因此，根据马克思主义的基本立场，对于上层建筑的研究必然离不开对与其相适应的经济基础即一国的具体经济、社会、发展情况的研究和调查。下面，笔者将依据我国社会发展的历史和现实具体论证我国死刑制度保留的必要性和合理性。

三►

我国保留死刑制度的合理性来源

（一）我国发展的历史与现实和大众观念的要求

死刑制度作为一项严酷的刑罚制裁手段在我国的社会发展过程中一直得以存在。不论是奴隶制社会、封建制社会还是社会主义社会，死刑制度作为打击犯罪的重要威慑之一，都无疑具有重要地位。我国历经上千年形成的“杀人偿命”的报应观念早已成为现今社会大众朴素法感情和正义观的代表。以李昌奎案为例，案件中李昌奎杀害一人、强奸两人（其中一人还是未成年人）的行为不论放在我国的哪一个历史发展阶段都是不可饶恕的、极其恶劣的犯罪行为，理应受到最严厉的刑罚制裁。再比如，近年来中国面临着严重的恐怖主义威胁，对于造成大量民众伤亡的恐怖袭击犯罪，中国公众要求适用死刑立即执行的呼声极为强烈。此类犯罪如果不适用死刑立即执行，不仅公众朴素的正义感无法实现，更降低了公众对于司法正义的期待。因此，每每发生手段极其残忍、情节极其严重的重大刑事案件时，人民群众内心的正义感和道德感往往会受到巨大冲击，如果此时不考虑民众的呼唤，只是一味地在将自己束之高阁的“理想国”内进行所谓“独立”、“理性”的价值判断，则明显将法律与人民群众人为地割裂开来。试问，一种在个案中明显脱离了人民群众的正义感与道德感的法律制度，其作为法律制度本身所存在的价值，或者说此项刑罚制度对于整个社会治安的促进会不会起到立法者所预想的效果？这个问题是值得怀疑的。诚然，民众的道德感和正义感会随着社会的发展变化而变化，代表社会价值取向的公民意识也不可避免地存在着易变性地特征，但是放眼我国过往千年的发展历史，对于恶行刑事案件的忍耐度似乎并没有如废死论支持者们预料的那样随着社会经济的不断发展而出现巨大的转变，因此，我们必须承认，人民对于各项事物的看法，有着自己独特的辩证发展过程，对于有些问题的看法的确会随着时代的改变而改变，但是若有一类问题触及公民埋藏于内心深处的、涉及人类基本价值取向的正义感之时，笔者相信，即便是不同时代的公民也同样会做出相同的选择。须知，法学是一门社会科学，离不开对于具体社会物质和心理条件的调查研究，而人则是组成社会各种条件的主要力量。简而言之，法学是一门以人为主体的学问，如果脱离了人，则根基不稳。面对涉及公民基本价值取向的问题时，法学研究者不应当自诩为“高人一等”的具备专业知识理性人，更不应该固执己见，执意划清与群众的界限，相反，应该在主动了解民意的基础上主动探究民意产生的原因和根源，以期让自己的专业知识与人民群众朴素的价值观达成和解，使作为代表最大多数人民根本意志的法律有更大的空间倾听民众的呼唤。

（二）贯彻实现我国宪法基本原则的需要

废除死刑的支持论者认为，死刑的存在违反了宪法人权保障的基本原则，侵犯了作为一个人所拥有地最基本的权利——生命权，因而死刑作为一项违宪的制度理应被废除。但是在社会发展的实践中，生命权、自由权等人权的各项子权利往往会发生冲突，在这个情况下，准确判断哪项权利才是最基本、处于第一方阵内的权利，是一项几乎不可能完成的工作。2019年末爆发的新冠肺炎疫情便是一项鲜活的例子：当对人们的身体健康乃至于生命产生重大威胁的疫情来袭之时，作为废死论发源地的西方国家纷纷采取了放任的措施，甚至没有对社会进行任何有成效的隔离措施，美其名曰是为了保护本国公民的自由，但是实则却付出了千百万人死亡的巨大代价。试问，如果将生命权作为公民最基本的人权进行保护这一论断得以成立，那又如何解释西方各国在处理新冠肺炎疫情时面对大量公民患病死亡的情形时为了保护所谓“自由权”的各种不作为？需要说明的是，笔者并没有否认生命权作为人最重要的基础性权利的地位，但是废死论者基于此立场抨击我国刑法设置死刑制度是对人权的侵害以及利用西方国家废除死刑的例子试图佐证别国废除死刑是体现了对于人权最基础性权利的生命权的保障的做法和观点是为笔者所不能接受的。如果说死刑制度的存在是侵害了犯罪人的人权，那么被犯罪人的犯罪行为所严重侵害的被害人的人权，甚至是生命权，是不是不值得保护？当一个双手沾满鲜血、恶贯满盈的杀人犯残忍地剥夺了一个人的生命之后，对于其施加的处罚仅仅只是剥夺其自由或者财产（如果不存在相应的违法阻却事由或者责任阻却事由，将其认定为无罪无疑是无法想象的），如此便无异于将人的自由权和财产权上升到与生命权同等重要的地位，反而与废除死刑的支持者所宣称的生命权是人权中最基本、最重要的权利的论断相矛盾。因此，废死论的上述基于死刑侵害生命权而违宪的论断不管是从各国实践的合理性上还是逻辑证明的自洽性上，都是存在巨大漏洞的。

2004年宪法修改之后，我国已经明确将人权从原来的一项观念上的宪法权利变成了纸面上得到承认并保护的宪法权利。须知，对于生命权的保护并不是绝对的。宪法承认公益与私益之间要达到平衡，如果个人的权利没有边界，人民滥用其无限制的基本权利，就会损害到社会的其他利益，所以要对基本权利进行适当的限制，但这种限制不能成为谋求公益而牺牲私人利益的借口。对于以残忍的手段随意侵害无辜者的生命、严重危害了社会安全的人，国家利用自身具有的刑罚权剥夺生命、对其施以最为严厉的刑罚制裁，在实质上则表现出了对于受害者人权和社会不特定多数人基本权利的尊重。一个人犯了罪该致死的犯罪后，若不对他的生命进行限制，就无法体现对其他人生命的尊重。此外，国家运用刑罚权打击犯罪的行为也在一定程度上降低甚至消灭了受害者的亲属和社会大众基于自身朴素的价值观进行“同态复仇”的可能性。

综上，对于宪法保护人权基本原则的理解不能仅仅局限于人权这一抽象概念本身，必须结合具体情况加以权衡，进行综合判断。基于此利益衡量之下得出的死刑保留的必要性便与我国宪法中“国家尊重和保障人权”的原则相符合。

（三）保留死刑与我国刑罚的目的相适应

在刑事法领域，刑罚的目的理论经历了由曾经的单纯的报应刑罚论到现今的预防刑罚论的转变，刑罚指导理论发生转变的背后实则是关于刑罚目的的思想价值判断的转化。早在奴隶制社会与封建社会的发展时期，“以眼还眼、以牙还牙”的报应观念便已经深入人们心中，在整个人类社会形成了初步的刑法震慑力：基于此报应观念以及人类性格当中趋利避害的本性，在目睹了犯下罪行的人接受刑罚处罚之后，便会因心中的畏惧感而对犯罪行为产生抗拒，从而避免自己实施诸如此类的犯罪行为。随着人们观念的不断进步，刑罚的震慑作用慢慢便因其会带来不人道甚至是残忍的刑罚处罚手段而逐渐遭到人们的质疑，国家也通过一次次的刑罚改革取消了惨无人道的肉刑，取之以自由刑和财产刑。此时，刑罚的目的便逐渐由简单的震慑转变为预防。就我国现行刑法而言，刑罚的目的在于通过一般预防与特殊预防的结合，实现防止人们犯罪的目的。从预防的角度而言，死刑的存在确有其必要：一方面，死刑对于剥夺犯罪人再犯能力的彻底性，是所有其他形式的刑罚所不具备的。死刑在剥夺犯罪人的生命的同时永远剥夺了犯罪人再实施任何犯罪的能力，而其他任何刑罚方法都不可能彻底剥夺犯罪人再犯罪的能力。如无期徒刑虽然剥夺了犯罪人的自由，但是仍然保留了犯罪人重新犯罪的能力和资格，因此，就刑罚的特殊预防的功能而言，死刑的存在具有一定的必要性。另一方面，死刑具有强大的震慑功能，这一点是毫无疑问的。虽然现代社会大多将刑罚的目的归纳为预防，但是如果简单地将刑罚地目的归结于预防，则有放弃刑罚适用的强制性之嫌。当今的中国社会正处于转型期，国内外风险挑战加剧，近年来多起恶性案件的发生让我们不能忽视刑罚在社会治理当中所起到的震慑作用，而作为具备最大震慑作用的刑罚方式，死刑对于社会秩序的维护，对于使人们产生对于刑罚的畏惧感从而克制自己行为避免犯罪具有重要价值。可以说，死刑具有最大的威慑功能是理性分析的必然结论。废死论者对于死刑的威慑功能质疑较多，认为没有数据证明死刑存在可以在人们的心中产生足够的阻止其犯罪的威慑力，但是需要注意的是，就连废死论者所持的这一观点本身都不并能得到确切的数据证明，甚至还会被现有的数据推翻。以南非为例，南非自1994年废止死刑后，犯罪率却一直居高不下。武装抢劫和劫车案件上升了30.3%，入室抢劫案件上升32.85%，强奸案件上升了24.6%，其他流氓犯罪案件上升了70.4%不使用武器的抢劫案件上升了169%。因此，如果没有办法用大量具有说服力的数据证明死刑的存在对于人们内心的威慑作用是有限的，死刑的存在并不能对降低社会犯罪率产生积极影响，那么就应当承认死刑具有一定的威慑作用，哪怕这个作用是及其有限的。此外，一般预防最重要的功能除了威慑功能还在于安抚功能。对于犯罪手段极其残忍、造成后果极其严重的犯罪人施加极刑一方面可以给被害人的亲友施以最大程度的慰藉，稳定其情绪，防止同态复仇现象的出现，另一方面，还可以起到回应社会大众的期待，从而稳定社会秩序的作用，减少人们犯罪的冲动，实现刑罚的一般预防。

四►

我国死刑制度改革的现实选择

死刑制度应当从多方面限制适用的最大原因在于其属于以剥夺人的生命为内容的最为严厉的刑罚制裁措施。从中国现实的立法和司法实践层面来看，对于死刑的改革存在着多种选择方向。在这里需要明确的是，死刑的改革并不代表死刑的废除，相反是在保留死刑制度的基础上寻求各方利益平衡的一种妥协，因此不论是从立法上还是司法上进行改革、限制死刑的适用，都应当在死刑制度存在的基础上进行。

首先，在立法层面，我国通过对现行刑法进行修正的形式发布了十一部《刑法修正案》，其中2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪、走私贵重金属罪、盗窃罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑，《刑法修正案（九）》又取消了包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪等9种犯罪的死刑。经过上述罪名改革，我国适用死刑的罪名数量相较之前已经大大减少，同时，在立法上，仍然保留了贪污罪等职务犯罪的死刑适用，笔者认为，在今后死刑改革中，对于职务犯罪这类对公民直接的人身安全造成威胁的侵害行为的法定刑的设定，需要结合未来我国民众理念的转变具体分析，虽然理论上存在职务犯罪的设置上取消死刑的空间，但是仍然不能贸然为之。另外，扩大缓刑尤其是死刑缓期执行制度的适用也是一条具有中国特色的限制死刑的路劲。

其次，从司法层面而言，我国对于死刑的限制主要体现在刑事诉讼程序上的限制，具体表现为死刑复核程序的运行。我国《刑事诉讼法》第四章以专章的形式规定了死刑复核程序，并且《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>有关问题的解释》以及《最高人民法院关于死刑复核案件若干问题的规定》中均对死刑复核程序的具体操作流程与规范做出了具体规定。2007年，随着最高人民法院收回原属于地方高级人民法院的死刑缓期执行的复核权，死刑复核程序的决定权已经全部收归最高人民法院所有，从而在具体的操作上避免了不规范甚至是违法决定执行死刑现象的发生。今后在司法层面，仍然需要对死刑复核程序的审理方式以及此程序中辩护律师的作用做出细致的规定，从而更好地保障犯罪嫌疑人的合法权利。

结语

由西方启蒙思想家倡导并逐步发扬光大的死刑废除论与死刑保留论的争论在法学、社会学、伦理学等各个战场上持续了两百余年之久。站在今天的视角来审视这场持续到现在的涉及刑法的基本理念和一个国家刑事政策的根本依据的论战，作为需要解决中国问题的中国法学研究者，务必立足本国国情进行判断和论证。诚然，废除死刑正在世界各国的范围内形成一种潮流，但是就算这种潮流因为符合世界上绝大多数国家的国情而被绝大多数国家所吸纳，这也并不意味着此种潮流就必然为我国所必须，更何况世界上本来就没有放之四海而皆准的真理。结合我国的历史与现实发展状况、宪法原则以及刑事政策的价值取向，废除死刑在我国并不具备成功的土壤，相反，保留死刑并且限制死刑的适用才是适合我国国情的正确选择。至于死刑制度会不会最终被废除，笔者相信没有人可以给出一个确切的答案，立足实际是法学研究得以放眼未来的前提和基础，死刑制度在我国现阶段的存在确有其本身的合理性基础和价值。

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监制：张永江

作者：邓承扬，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生

编辑：邓承扬

责编：陈子彦

审核：王振华

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