文旅中国2024年10月12日发布:为什么人们看到法律时首先想到的是公平正义，而不是理性选择？（下）

现代社会发展至今，一个人从出生到死亡都受到法律的规范和保护，它是支撑人类文明的一条主线，没有人能保证自己一辈子不和法律打交道。然而，在多数读者的印象里，法律充满了行话、黑话，高深莫测的专业术语把法律武装成知识的壁垒，极高的专业门槛使得大部分人只有在遇到纠纷时才想到它，法律是一个冷冰冰的工具，令人望而生畏。

既然如此，拨开覆盖在细节之上的缠绕枝蔓，理解法律的深层逻辑，显然是十分必要的。三联书店新近出版的《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》（桑本谦著），就讲述了从返还法则到复杂的法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通，重新理解市场、政治、生态、人性等常识性问题。

逻辑的历史，而非真实的历史

作者桑本谦是中国海洋大学法学院教授、院长，他在此书的序言中首先强调了“法律简史”是逻辑的历史，而非真实的历史。在一般人眼里，历史是一些过去的故事，具体到法律人眼里，则可能是那些伟大的法典，闪光的思想，还有卓越的法官、律师和法学家等。但在桑本谦看来，历史还可以是一种知识编码，一个按照时间顺序（这里指的是逻辑上的先后次序）组装法律知识的框架，最终是为了呈现法律的底层逻辑。它究其根本是一个算法，本书将其锁定为“返还法则”。它是人类制度文明的古老起点，也是民法和刑法的共同源头。

在作者的讲述里，从逻辑出发的“法律简史”就是“返还法则”在法学领域由简到繁、不断演化的历史。

首先，自然选择锁定了人性，也奠定了法律的基本逻辑。白纸黑字的法律条文，背后的操控者远不只是文化、理念和主权者的命令，还有塑造了人类肉体和灵魂的DNA。在“自私的基因”影响下，人类个体也会出于本能冲动做出“利他”的行为，由此，他人的痛苦会成为自己的痛苦，他人的满足也会成为个体自我满足的组成部分。人类历史上最古老的制度逻辑“返还法则”，就是在此基础上形成的，它是法律的“历史之根”。

所谓返还法则，就是演化博弈论中的著名策略——“以牙还牙”。倘若用一个数学公式来表达，返还法则就是x = y，即刺激=反应，或输入=输出。返还法则是一个简单得不能再简单的算法，所有复杂的法律制度都是由它演化出来的变体，就像根上孕育出的茂盛枝叶。支持这个推测的重要根据就是返还法则的简单性，如果简单的东西总是更早出现，那么最简单的东西就可以被视为最早的源头——确实找不到比返还法则更简单的制度逻辑。

然后，通过“还原”的方法，作者不仅将法律简化为一份“双边合约”，从而确定了法律的最小单位，同时探究了人类制度文明能否以及如何发生于一个没有公共权力的环境中，追溯了人类制度文明的源头。霍布斯早在300多年前就做过类似的思想实验，还因此给我们留下了一个用以探讨人类制度文明起源的概念——“霍布斯丛林”。在霍布斯的“丛林”中，人类个体之间充满了暴力和冲突，为了维护自身安全，他们不得不花大量的时间制作武器并进行巡逻，这就是最早的“安全投资”。当返还法则的优势逐渐出现，人类能够通过“以合作回报合作”的方式实现短暂的和平，并在此基础上缔结永久和平的合约。这时，安全投资就会被生产性投资取代。和平合约的缔结让人类能够专注于物质生产和繁衍活动，对此类活动的规范则催生了人类历史上最早也是最简单的制度——产权制度和由产权制度衍生出的婚姻制度。作为一种横向的合作模式，产权制度仅能处理个体之间针对“物”所发生的纠纷，却没有办法实现人类群体大规模的合作，更无法承担维持治安、抵御外侮的功能。当扁平的社会面临发展困境时，国家和强大的政权就应运而生，权力的峰值是人类制度文明的另一个维度。

国家的起源是个里程碑式的事件，其重要性可类比生命有机体进化出了中枢。社会有机体的组织化水平大大提升，社会合作与市场交易的广度和深度前所未有，除了原有的横向交易，还会出现各种纵向交易：统治者和被统治者，精英和平民；人类制度文明实现整体性的跃迁和升级。只有等国家的确立为人类社会带来稳定、持续的和平之时，法律作为人类最重要的制度文明，才登上了历史舞台。

从根本上说，法律是个演化的系统，复杂的法律决策需要借助试错和演化来完成。返还法是最古老的制度基因，可以演化出无数种形态，产权制度、交易制度和婚姻制度都是返还法则在不同领域里的制度分身，而法律制度中不同的惩罚方案则是返还法则的制度变体。以返还法则为底层逻辑，人类历史上最古老的成文法《汉谟拉比法典》确立了古代法律传统中的“同态复仇”原则——“挖去别人眼睛的人也要被挖出眼睛”、“打断别人骨头的人也要被打断骨头”。在“同态复仇”这一最原始的法律传统中，蕴含着现代刑法中的“罪刑相适应”原则。当“同态复仇”的成本越来越高，其威慑力也越来越弱，立法者们逐渐意识到了对法律进行升级和细化的必要性。当侵占行为的破案率越来越高，以赔偿代替肉刑就成为了一种更经济也更有效率的妥协性方案。对侵占与盗窃行为之惩罚方式的区分，孕育着作为一个“有机体”的法律向看似分散的部门法的演化。在惩罚行为之外对社会个体合法权益的规定与保护，也成为了民法诞生并逐渐与刑法分离的逻辑起点。至此，现代法律就大致完成了其从最原始的返还法则到人类社会最重要的制度文明的演变。

当然，法律的演化并不是一蹴而就的，历史上的两次产业革命改变了法律制度，并促进了刑事司法的人道化。在新的时代背景下，以互联网为龙头、由信息技术带动的第三次工业革命又给法律制度带来了新的冲击。一方面，科技的进步推动了侦查手段的发展，极大地提高了传统案件的破获率；另一方面，由技术发展导致的犯罪手段的日益隐蔽和由经济发展导致的民事纠纷类型的多样化，同样对法律制度的演化提出了新的、更高的要求。如何在法律经济学的领域内实现“成本”和“收益”、“效率”和“公平”的平衡，也成为了现代法律制度必须要认真思考的问题。

从割据到联结，法律人的思维

传统法学倾向于把法律分割成不同门类的领域，这种思维模式固然能够让初学者快速“定位”各个部门法的价值、功能和作用，却制造并加深了法律内部的割据状态，在很大程度上也削弱了法学理论的权威性。在《法律简史》中，作者则认为，只要理解了法律的底层逻辑是返还法则，就会发现看起来“各自为政”的部门法其实存在着千丝万缕的联系，它们在本质上都是返还法则在不同领域的制度演化，在功能上则通过模拟市场来管理社会。这种联结思维打破了由传统法学思维制造的割据状态，让看起来“枝叶繁多”的法学理论变得简洁、清晰、层次分明，同时，它也打破了法学和其他学科的知识壁垒，实现了不同学科、不同理论之间的融会贯通。

在作者桑本谦看来，市场在人类制度史上不仅是促进和平的力量，也是管理社会的力量。市场能够向生活在社会有机体中的每一部分发出指令，告诉它们做什么、做多少和怎样做。市场内在蕴含着管理社会的精巧逻辑，法律正是在这个意义上模拟了市场。可以说，“较低成本负责”原则既是市场的逻辑，同时也是法律的逻辑。在这个意义上，法律的底层逻辑并不像传统法学家所理解和期待的那样是公平正义，而是一种模拟市场交易原则的理性选择。

从民法中的“完美赔偿”到刑法中的“罪刑相适应”、“疑罪从无”，背后的逻辑既不是康德意义上“人是目的”的道德法则，也不是传统法学家所认为的对公平正义的追求，而是市场交易原则下的“边际效益”。当预防犯罪的成本要高于犯罪造成的损失时，这种预防就会变成无效行为。因此法律在追求公平正义之前，首先要考虑如何运用最低的成本去预防犯罪、如何利用最少的资源在更大范围内化解纠纷。在这一意义上，无论是刑法、民法还是其他种类的部门法，都内在模拟着市场交易的原则，他们都需要寻找“成本”和“收益”、“效率”和“公平”的平衡点，以在理性选择的基础上最大限度地维护正义。

法律的联结思维打破了部门法“各自为政”的割据状态，同时也打破了法学家自认为的法律的封闭状态，它让法律作为一个“有机体”重新焕发了生机与活力，也让法律得以走出自己的“伊甸园”，和经济学、社会学乃至生物学、物理学进行深度的交流。

概而述之，本书是一本专业、严谨、兼具颠覆性与可读性的法学通识作品。对于普通读者来说，本书打破了一般的“门外汉”对法律的刻板印象，有助于人们从日常熟悉的思维逻辑出发，理解法律的内在演化过程及其和现实生活的关系。对于有法学背景的专业读者而言，本书破除了部门法之间的藩篱。作者通过对民法、刑法等部门法的追本溯源，梳理出它们背后的共通法则，进而总结出一套底层逻辑，指导法律人解决一些之前看似疑难的问题，从而更好地运用法律。

本书在讲法律的同时，对市场、政治、生态、人性等和人类日常生活密切相关的常识性问题也进行了论述，作者在书中大量引用文学、历史、生物、生态学、经济学、工程学、逻辑学等多种学科的知识，以联结思维和跨学科的视角对人类制度文明的内在逻辑进行了细致的分析。厘清常识不但可以帮助读者开阔视野，还可以将真正的问题以一种返璞归真的方式呈现出来。正如作者所言：“如果满脑子知识只是一盘散沙，那和满脑子八卦也没什么区别。知识不见得产生力量，只有组织良好的知识才会产生力量。”这一打破学科壁垒的尝试十分难得，为当下社会科学普及读物的写作提供了很好的范本。

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