如何增强知识产权法定赔偿规范性和可预期性

法定赔偿，是指法律预先规定一个数额范围，在难以确定权利人实际损失、侵权人侵权获利以及许可使用费的情况下，由法院综合考虑侵权性质、情节等因素，运用自由裁量权在法定范围内酌定具体赔偿数额的一种方法。我国现行各知识产权部门法规定了上限不等的赔偿数额范围，并且在立法上有逐渐提高赔偿数额上限的趋势。[1]作为一种补充性赔偿方法，法定赔偿在我国目前的损害赔偿机制中具有特殊的功用和地位。本文将围绕如何酌定一个符合知识产权市场价值的赔偿数额，讨论法定赔偿的适用及完善。

一、法定赔偿是一种“替代性赔偿”方法

“权利人实际损失”“侵权人侵权获利”“合理许可费”三种赔偿方法比较契合损害赔偿原理，也最能体现知识产权市场价值，但都需要较为充分的证据予以证明。由于知识产权无形性的特点，侵权行为往往具有技术性、复杂性、隐蔽性，有时候权利人、法院虽然费力调查，但最终仍收效甚微。如果实际损失或侵权获利确实存在，只是因为没有证据或证据不足就驳回权利人的损害赔偿诉求，无疑有违公平正义。因此，法律规定法院有权在一定范围内酌定赔偿数额，作为上述三种计量性赔偿方法的补充，保证权利人获得最低限度的保护。因为缺乏计算方法上所必需的科学性和严密性，这种法定赔偿不是一种计算方法，而是一种裁量方法。[2]正因如此，法定赔偿在一定程度上可以降低诉讼成本，提高审判效率，缓解权利人因举证难而无法获赔的问题。与三种计量性赔偿方法相比，法定赔偿具有“替代性赔偿”的功用，其追求在于诉讼经济和效率，而不以“足以弥补损失”为主旨。[3]

法定赔偿的性质，本质上应当是一种补偿性赔偿，同时兼具惩罚性色彩。首先，法定赔偿作为一种具体赔偿数额确定方法，遵循全部赔偿原则，旨在填补权利人受到的损害，尽管最终裁量的数额可能高于或者低于权利人的实际损失，但是仍应以权利人实际损失为轴心进行裁量。[4]其次，基于打击和威慑侵权的目的考虑，司法实践中不少法院在法定赔偿时考虑侵权人的主观状态，对恶意侵权者酌定较高的赔偿数额，这显然带有惩罚性赔偿的色彩。但是，法律上并没有明确规定法院进行法定赔偿时应考量侵权人主观状态，仅仅是在一些法院出台的指导意见中对此有所规定。[5]值得一提的是，我国新修订的商标法第63条首先引入了惩罚性赔偿，正在修订中的著作权法和专利法也可能增加惩罚性赔偿，但其均是建立在三种计量性赔偿方法得出的数额基础上的加倍赔偿。为了与司法实践和立法趋势相协调，笔者认为应可承认法定赔偿中对侵权人主观状态进行考察的必要性和积极意义，对侵权人过失或者未尽注意义务的情况适用补偿性赔偿，对侵权人明知、故意或者重复侵权等情况适用惩罚性赔偿。

二、什么情况下适用法定赔偿

具体案件中法院何时可以适用法定赔偿？我国知识产权法规定了四种赔偿数额确定方法的适用位序，上一顺位方法可用时，自无适用下一顺位之必要。其中，法定赔偿是最后顺位的补充性赔偿方法。从立法上看，法定赔偿的适用前提是前三种计量性赔偿方法都难以确定赔偿数额，隐含之义是若可以查明实际损失、侵权获利或合理许可费三者任一，则无适用法定赔偿之可能。

（一）取消先后次序限制

以实务经验看来，先后次序限制不甚妥当。首先，查明权利人实际损失可能在举证上面临巨大困难，而侵权人侵权获利又常常小于权利人实际受损的范围（尤其是低价倾销抢占市场），一旦此时侵权获利可以查明，若只能按照侵权获利确定赔偿数额，无法诉请参照许可使用费或法定赔偿，则对权利人十分不利。其次，法院确定赔偿数额时，初步举证责任在于权利人，权利人即便不能自由选择赔偿方法，但可以通过怠于举证的方式使得上一次序的赔偿方法陷入“难以确定”的境况，所谓先后次序也就形同虚设。最后，知识产权市场价值在特定市场中得以实现，权利人作为市场主体，通常最了解自身所受之损害程度，应能循保护自身利益的最佳路径，此亦是私权自治的表现。总而言之，取消先后次序限制使得权利人可以选择所得最高的方法诉请赔偿，这也是国外通行的做法。[6]建议立法上可以取消先后次序的限制，由权利人根据情况自由选择，以利于充分保障自身权益。

（二）法院不应主动适用法定赔偿

由权利人自由选择适用的赔偿方法，即权利人可以在案件审理中直接选择适用法定赔偿，但是，若权利人明确表示拒绝适用法定赔偿时，法院不应依职权主动适用。在实际损失、侵权获利、合理许可费难以查明的情形下，法院行使释明权后权利人仍然拒绝适用法定赔偿的，法院对于可以查清的部分予以支持，不能查清的部分则由权利人承担不利法律后果。有观点担心如果法院无法主动适用法定赔偿，可能会造成审限延误或无法裁决。[7]这种担心有一定道理，但是鉴于“法定赔偿泛化”的司法现状，若允许法院主动适用法定赔偿，则法官可能难抵法定赔偿办案效率高的诱惑，形成“路径依赖”，逐渐放弃其他三种计量性确定方法。[8]无论如何，法定赔偿都应是一种“退而求其次”的方法，不是真正解决赔偿难题的灵丹妙药，更不能成为回避赔偿难题的万能法则。

三、完善法定赔偿的适用

（一）自由裁量权与知识产权市场价值

适用法定赔偿时，法官对法定范围内的具体数额拥有自由裁量权。自由裁量权，是指酌情作出当时情况下公平合理决定的权利。知识产权市场价值具有不确定性，可能因不同主体、不同利用方式或各个地区不同的经济水平而不同，也可能因不同时期而产生不同的收益，具有动态变化。自由裁量可以弥合法律规范的原则性、有限性与案件情况的具体性、复杂性之间的矛盾。[9]

虽称自由裁量，然则裁量不是自由的，不能信马由缰和率性而为。自由裁量权的本质特征是在多个事实认定和法律适用的选项之间进行选择的权利，利益平衡是裁量的重要内核和实现方式。[10]法定赔偿虽然仍以填补权利人损害为出发点，但是对赔偿数额的裁量则是体现利益平衡的重要时刻。利益平衡是对裁量的限制，是补偿权利人受损利益、兼顾侵权人合法权益和保障社会公共利益三者之间的平衡。从实证角度看，要求法院在同一时期针对相同或类似的侵权行为，实现裁判尺度的相对统一。这意味着法定赔偿的裁量依据必须是明确的，即参考一定的因素酌定赔偿数额，而非“拍脑袋、凭感觉”对权利人诉请金额进行“打折”。毫无疑问，涉案知识产权的市场价值是法定赔偿最基本也是最重要的裁量依据。

（二）细化法定赔偿考量因素

在事实认定无误的情况下，关于赔偿数额的自由裁量，很少受到上诉法院的改判。这是因为判赔数额偏低或过高，很多时候只是不同法官认识层面的问题，很难说谁的认识更准确。实务中，上诉法院法官即使感觉到一审裁判的赔偿数额“偏高或者偏低”（尤其是一审判决对酌定数额的考虑因素语焉不详时），也常常苦无更充分的损害证据或事实依据去单纯改判赔偿数额。不同法官对影响判赔数额的相关因素的认识和权衡有所差异，往往导致最后酌定赔偿数额的环节缺乏令人信服的裁量标准。所以有必要将涉案知识产权市场价值和案件相关侵权事实等客观情况类分为各种考量因素，建立一个合理框架，使得法官在酌定赔偿数额时考虑得更为全面，也促使判赔结果更令人信服。

我国知识产权法明文规定的考量因素是“侵权行为的性质和情节”。司法解释对此进一步细分，包括权利的类型、侵权行为性质、侵权持续时间、侵权所致后果、合理维权费用等因素。[11]笔者认为，为了增强赔偿数额认定的规范性和可预期性，使赔偿数额充分反映知识产权市场价值，同时有效威慑侵权，在进行法定赔偿时法院应当考虑如下因素：

（1）权利人的损失和侵权人的获利。毫无疑问，估算的赔偿数额与实际损失具有密切联系，权利人的损失与侵权人的获利通常是法定赔偿数额认定的起始点。[12]不过，此处的损失或者获利不要求数额上的精确计算，而是基于事实和证据估算的大致范围，作为裁量的基础数额。

（2）侵权人的主观状态和威慑效果。应考察侵权人实施侵权行为系过失、故意还是恶意，对故意、恶意侵权尤其是重复侵权或以侵权为业的侵权人酌定较高赔偿数额。同时，可以考虑赔偿数额的威慑效果，即考察侵权人诉讼中是否有不当行为（如被诉侵权人经法院要求提交相关财务账册资料，但隐匿财务账册资料或无正当理由拒绝提交）[13]、侵权后是否积极采取补救措施（如被起诉或被警告后将产品下架并与权利人积极协商解决纠纷）等情况。

（3）侵权行为危害性。这一因素包括对侵权行为性质、侵权持续时间、侵权地域范围、侵权产品数量等因素进行考察，同时不可忽略侵权行为后续影响，以及消除侵权影响的所必须付出代价。

（4）权利的商业价值。这一因素是知识产权市场价值的直接体现，可以从权利人对知识产权的实际使用预期收益入手考察，包括可参照的转让费、许可使用费、国家规定或行业通常的许可使用费、评估机构相应估值等。此处对许可使用费的考察不要求像计量性赔偿方法中那般严格或精确，只需考察涉案知识产权市场认可和需求程度如何即可，但仍应保证许可费的真实性与合理性。

（5）权利对象的自身属性。这一因素涉及知识产权本身的特征，如作品独创性、商标显著性、专利创造性等。不同类型的权利对象考察的侧重点有所不同，可能影响知识产权的市场价值，是修正赔偿数额的重要参考。

（6）知识产权对实现侵权产品整体利润的贡献。法定赔偿仍然不可忽视知识产权贡献率的问题，法院可以从市场需求的角度考虑是否有必要进行一定比例的分摊。

（7）其他因素。根据案件具体情况不同，可能存在其他有必要考虑的因素。

值得注意的是，由于司法实践中的案件情况千差万别，寻求上述考量因素具体的权重系数进而加权计算的做法，可能不仅不切实际而且更无必要，如此一来也将丧失法定赔偿作为一种裁量性赔偿方法的特殊功用与优势。

（三）探索法定赔偿层次分档

为了增强可操作性，可以考虑探索建立法定赔偿的层次分档。[14]探索法定赔偿层次分档，可行思路是根据各因素对实现知识产权市场价值的重要程度，设定合理的层级区间。浙江高院在2016年对此进行有益探索，提出了“司法层次分析法”——构建包含权利信息和侵权信息的司法评估系统，综合各项因素指标，对权利信息和侵权信息分别设置“低”“较低”“适中”“较高”“高”五档层次目标，分别对应法定赔偿范围内五档赔偿数额，法院在此基础上划分案件中两类信息的层次，通过综合评判、相互修正，确定最终的评估层次。[15]这种方法使得赔偿数额的裁量落点有一个相对稳定的区间，有利于增强法定赔偿规范性和可预期性。西门子公司诉新昌县西门子公司商标侵权案是上述“司法层次分析法”的首次实践，取得了不错的法律和社会效果。[16]探索法定赔偿层次分档是对法定赔偿考量因素进一步类分细化的重要途径，也能促使法定赔偿有据可依，有理可说。

总而言之，法定赔偿是一种“牺牲数额精确性”而提升诉讼经济和效率的替代性赔偿方法。细化法定赔偿的考量因素，或者进一步对各项因素进行类分建立层级区间，都是为了更有效率地酌定体现知识产权市场价值的赔偿数额。为了促进法定赔偿的规范性和可预期性，法官在裁量赔偿数额时不妨更加自信些，在文书中增强酌定数额的裁判说理和心证公开，一方面可以避免“囫囵吞枣”，另一方面也能对当事人的举证方向作出重要指引。如此，才能使法定赔偿既发挥其应有功用，又彰显知识产权的市场价值。

【注释】

[1] 我国著作权法第49条第2款、商标法第63条第3款、专利法第65条第2款分别规定了“50万元以下”“300万元以下”“1万元以上100万元以下”的赔偿数额范围。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》提出将法定赔偿最高限额提高到100万元。

[2] 和育东：“专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较和借鉴”，《知识产权》，2009年第5期，第12页。

[3] 吴汉东：“知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则”，《中外法学》，2016年第6期，第1480-1494页。

[4] 梅雪芳、陈晓峰：“知识产权法定赔偿适用问题研究”，《中国发明与专利》，2009年第1期，第63-66页。

[5] 参见《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第34条、《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第6条。

[6] 王迁等：“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”，《知识产权》，2016年第5期，第37页。

[7] 董天平、郃中林：“著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述”，《知识产权》，2000年第6期，第35-42页。

[8] 张学军、朱文彬：“知识产权侵权诉讼中‘证据披露—举证妨碍’制度之探索适用”，《中国知识产权审判（第5辑）》，北京：法律出版社，2015年版。

[9] 范晓波：《知识产权的价值与侵权损害赔偿》，北京：知识产权出版社，2016年版，第193页。

[10] 孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，北京：中国法制出版社，2003年版，第500-501页。

[11] 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年）第21条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第16条第2款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第25条第2款。

[12] 黄武双、黄骥等译著：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，北京：法律出版社2014年版，第96页。

[13] 笔者认为，为彰显诚实诉讼的导向，在证据充分、事实清楚的情况下，若被诉侵权人对是否实施制造、销售或许诺销售行为的事实问题无任何反驳证据仍矢口否认的，该情形似亦属于诉讼中不当行为，在适用法定赔偿时可作为考察侵权人主观状态的一个重要因素。

[14] 比如，美国《著作权法》第504条第3款规定了可以依据侵权人无过错、轻过错、故意的主观状态，分为三档确定法定赔偿数额

[15] 权利信息的分析层次包括：权利类型、权利稳定情况、权利的使用情况、市场价值、剩余保护期限；侵权信息的分析层次包括：主观过错、行为情节、侵权类型、地域范围与时间、诉讼行为（是否存在不诚信诉讼、故意拖延诉讼、举证妨碍等情形）。参见“首届“三知论坛”会议纪要与发言整理”，载浙江法院新闻网，
http://www.zjcourt.cn/art/2016/11/9/art_85_10321.html，2017年8月1日访问。

[16] 详见浙江省高级人民法院（2016）浙民终699号民事判决书。该案中法院认为，权利信息因素（包括权利主体、权利客体考量因素）属于很高的层级，侵权信息因素（包括侵权主体、侵权行为考量因素）属于较高的层级，因此选择在较高的层级区间确定赔偿数额，给予权利人充分的司法救济。该案为2016年浙江知识产权司法保护十大案件之一，同时也被上海知识产权研究所评为2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例之一。

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