刍议违约方合同解除权（二）——权利界定与规范判断

引言：于前文中，论者证成了违约方合同解除权立足于我国合同法体系中的必要性和正当性。但违约方合同解除权这样一种看似有违市场交易伦理、易引发市场主体道德风险的特殊解除权该将其置于何种地位？在司法实务中又该如何具体适用、需要哪些条件予以限制以避免违约方解除合同之滥觞？本文以为，违约方合同解除权为区别于一般法定解除权之外的特殊法定解除权，属形成诉权，故而需以向法院提起诉讼的方式主张。而法院在进行审理时，需要重点审查以下方面：第一，合同僵局的形成是否是由违约方积极追求或消极放任所引起；第二，合同履行是否适合强制抑或履行费用过高远超基于本合同可获得收益；第三，解除权人怠于或拒绝行使解除权是否有违诚实信用原则，这其中涉及到对显示公平的价值判断问题。在这三点总的框架内，再结合司法实务中的具体问题，不断丰富其中脉络与血肉，方可逐渐形成违约方合同解除权的体系化认知与适用规则。

关键词：特殊法定解除权；形成诉权；司法解除；显失公平

一、违约方解除权的权利界定

（一）权利定位

违约方解除权，全称应为违约方申请合同解除权。指在特定条件下，违约方享有的向法院申请解除合同的权利。学界目前对于违约方解除权的权利定位存在三种观点，分别为一般法定解除权说、特定条件下的法定解除权说、以及司法解除权说。对于一般法定解除权说，无论是从合同法第94条的解释角度，抑或是法律效果来说，赋予违约方一般的法定解除权会极大的刺激道德风险的产生，严重有损于交易安全。并无其生存之空间，故不作讨论。笔者认同在特定条件下的法定解除权说。

目前，我国解除权主要分为两类，一类是一般法定解除权、另一类为约定解除或协议解除权，笔者认为，违约方解除权应视为一般法定解除权、约定或协议解除权之外的补充性特殊解除权。实际上，特殊条件下的合同解除权说和司法解除权说，在权利行使方式上并无二致，只是在权利认定方面产生了分歧而已。持司法解除权说的学者借鉴了比较法中法国民法典的司法解除制度，其实际上否认违约方享有解除权，原因在于司法解除权本质是一项程序性权利，正如韩世远教授所言：“该权利所依托的并非是违约方的民事权利，而是司法权利在主导，违约方解除权为错误概念，应予摒弃。”但笔者以为，赋予违约方特定情形下法定解除权事实上包含了司法解除权。司法解除权作为程序性的权利是合同双方均享有的权利，实际上是对合同当事人实体性权利的最后保障。如享有法定解除权的当事人向相对人主张解除合同而其拒绝解除合同时，虽然解除权人行使了权利，但因相对方的反对并没有发生合同法第96条规定的解除合同的通知到达对方时合同解除的法律效果，此时守约方即可通过向法院提起诉讼的方式来确认合同已解除的法律效果。换言之，司法解除权的权利因子被极大弱化，在我国司法解除往往与通知解除相对应，笔者认为其只是解除权的行使方式，并不是实质性权利。

之所以部分学者否定违约方享有解除权是因为其不符合合同严守原则及违背合同解除制度是对守约方的救济这一理念。但合同严守与违约方解除权并不冲突，在市场经济的条件下，首先并不存在绝对的合同严守，机械地认为合同只要成立生效就必须严格履行的观念是对合同严守原则的曲解，合同拘束力和合同严守原则的目的主要是为合同的履行和目的最终实现提供向心力。当合同的履行已经难以为继，或者虽能继续履行但已经超出合同订立时违约方能够遇见到的损失和代价，继续履行对违约方来说明显不公，守约方所能获得的收益与违约方所受损失完全不成比例。那么此时合同的拘束力就不再有存在的必要，不能仅单纯地考虑合同严守而忽略双方合同目的是否能够实现及继续履行行为是否满足诚实信用与公平正义的要求。其次，赋予违约方解除权必须是基于特定的条件，并且其行使方式也有限制，不会导致权力的滥用。合同解除制度不仅仅是对于非违约方的救济，其根本目的是使被困于合同困境中的当事人，从已经没有存在意义的合同中脱身出来，这与违约方解除权的设计目的也相一致。因此赋予违约方特定情形下的法定解除权并无不可。

（二）权利属性及行使方式

学界通说认为合同解除权为形成权。违约方解除权作为特殊一类解除权，其属于形成权，并且是形成权分类中的形成诉权。形成诉权的概念最早由德国民法学家所提出，指形成权的行使只能通过提起诉讼的方式。其不同于原合同法第94条所规定的一般法定解除权，一般法定解除权性质虽也属形成权，但此种形成权在学界被认为是单纯形成权又称简单形成权，只有单纯形成权才能发生权利人以单方意思表示而使法律关系变动的效果，它有两种行使方式，一是通知解除，另一种是不通知对方而直接提起诉讼或申请仲裁申请解除合同，其具有完全的形成权内容。而违约方解除权作为法律赋予违约方在特定条件下的解除权，它无法享有与一般法定解除权同等的形成权内容，不能以单方意思表示的形式通知守约方解除合同，而必须以诉讼的方式，经过司法裁量符合条件之后，才能够成就，属不完全形成权。这是对道德风险、效率违约现象的有效规制，也是对市场交易秩序安定性以及守约方合法权益的保障。原因在于这种司法解除方式实际上将违约方解除权置于司法权的审查之下，由法院居中裁判，判断合同是否符合违约方申请解除的条件，这样就不会导致违约方权利的滥用，也能够确保结果公平，不必担心会违反合同严守原则，对合同法体系造成冲击。因此，有学者提及的“违约方解除权会是吞噬合同拘束力的魔鬼”的说法正如刘凯湘教授所言，实夸大了违约方解除权的不利影响。

（三）权利行使产生的效力

当出现合同僵局，违约方行使解除权申请法院解除合同，若经法院审查之后满足违约方解除权的成就要件。将产生哪些法律效果呢？

行使解除权条件成就的效果之一即双方当事人之间的合同法律关系被解除，而这其中涉及到的关键便是合同解除的时点问题。韩世远教授曾指出，合同解除的时点是合同解除后清算关系的分割点，将直接涉及到违约金、赔偿损失等违约责任的计算，对于合同当事人的利益有重大影响，不可不论。如前一部分所述，违约方解除权虽属形成权，但却是不完全形成诉权。它与单纯形成权的区别除了行使方式有所不同之外，形成力所产生的时间点也有所不同。形成力所产生的时间点即合同解除的时点。一般法定解除权为单纯形成权，若解除权人采用诉讼或者仲裁的方式解除合同，合同解除的时点也即权利变动的时点应为起诉状副本到达合同相对方时。原因在于法院最终的裁判实际上只是代解除权人说出了其解除合同的意思表示早已产生的结果，是对解除权人解除合同效力的确认，这种诉讼所作判决只有既判力，而无形成力，形成力产生的真正时点是实际上是起诉状副本（相当于解除权人的意思表示）到达合同相对方之时。而违约方解除权作为形成诉权，其不具备一般法定解除权人单方意思表示到达相对方时合同即解除的效力，它只能通过诉讼请求法院判决解除合同。此时违约方所提之诉为形成之诉，法院所作判决为形成判决，既具有既判力，又具有形成力，合同解除的时点为判决生效之时。当然，这是建立在法院判决违约方胜诉的前提之下，若法院的判决是违约方败诉，那么当然不产生合同解除的法律效果。

违约方解除权成就的另一法律效果即违约责任的承担。这里牵扯到的主要是违约损害赔偿的范围问题。结合民法典第566条与民法典第577条之规定，违约责任的承担方式包括继续履行、恢复原状或采取其他补救措施、赔偿损失等形式，由于违约方解除权成就条件之一就是合同已陷入履行不能，或是履行费用过高继续履行费用超过合同双方基于合同履行所能获得的利益。若仍要求继续履行则与该制度本旨不符，故应予排除。根据民法典583条，若在承担恢复原状及采取补救措施责任之后，守约方损失仍未得到填补，那仍需对守约方进行违约损害赔偿。因惩罚性违约损害赔偿囿于法律的明文规定，所以，这里违约方损害赔偿的范围首先要明确为补偿性违约损害赔偿。据民法典584条之规定：“损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见或应当预见到的因违约可能造成的损失。”合同中当事人损失包括两类，一是信赖利益损失，指基于对合同相对方的合理信赖而为履行合同做的必要准备以及已经履行合同所支出的必要费用，如为履约而预先购买材料的花费、因履行合同而雇佣工人的工资等。另一为期待利益损失，指当事人在订立合同时希望通过合同履行所能获得利益的损失，又称“纯粹经济损失”。根据条文表述，这两类利益损失都应得到填补。赔偿达到的状态应当是假定合同被全面适当履行后，合同债权人所处于的经济状态。当然，有学者提出，损失赔偿的范围应只限于期待利益即履行利益，信赖利益费用支出在计算期待利益时已经被考虑其中，无需再重复计算。笔者以为两者殊途同归，自无不可。当然，违约方损害赔偿额也应受可预见性规则、减损规则、过错相抵、损益相抵等规则的限制，不可忽略。

二、违约方解除权规范内容之审视

法律未经解释不得适用，虽然民法典第580条第2款赋予了违约方合同解除权，但这仅能够给法官在最终裁决时提供法律依据。其前款规定表述具有高度概括性，该条文必须通过解释，使得法律规范能够与案件事实相契合，为法官提供自由心证的路径，只有这样该条文才能够得到正确适用。进言之，适用民法典第580条第2款时，除须在前款规定的情形之下，还须明确违约方解除权成就与否的具体规范内容，这样才能避免同样案件因不同解释而导致法律适用上的差异。另外，最高院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第48条也规定了违约方起诉解除制度。虽然其并不能作为裁判依据，但这并不影响其对于民法典第580条第2款规范内容的重要参考价值和借鉴意义。本文将于下文试分析其中的规范内容并予以修正。

（一）合同之履行

关于合同之履行，根据民法典第580条第1款的内容主要规定了两种情形，分别是履行不能及合同标的不适合强制履行或履行费用过高。

履行不能无过多讨论空间，对于履行内容是具有人身属性的合同如提供劳务的合同或是包含特定物的合同，基于合同性质，此时陷入履行不能若符合违约方解除权的其他条件，应当允许违约方解除合同。而对于履行内容含有种类物的合同，由于种类物之债不发生实质履行不能，此种情况同样不应允许违约方解除合同。其次是履行费用过高。笔者以为，履行费用过高的认定是对经济价值以及社会资源综合判断。首先，继续履行所产生的费用需要具有经济上的不合理性，这种经济上的不合理性应是履行费用与合同双方基于合同履行所能获得的利益相比显著的不对等，通常来说这种费用的承担对违约方来说过于艰难甚至遭受经济上的严重打击，或者依社会一般观念有违公平，应视为具有“显著性”。如“新宇案”中，原告新宇公司须以6万多平方米建筑为合同继续履行之代价，相较于被告冯玉梅所获一间22.5平米商铺可得之收益，这便具有显著经济上的不合理性。若这种经济上的不合理不具备“显著性”，那么须考虑违约方对继续履行存在经济上的不合理是否预见的问题，若当事人在订立合同时已预见到一旦合同履行中发生变化继续履行将导致经济上双方经济上的不平衡，那么这属于自甘风险，违约方仍应受合同的拘束。若当事人在订立合同时并没有预见到一旦履行中发生变化继续履行使得双方产生经济上的不合理性，那此时应当认定为履行费用过高。进言之，当这种经济上的不合理性超出了违约方的预见范围，达到“显著性”的要求时，也应视为没有预见之情形。当然，现实中恐怕所有违约方都会坦言自己没有预见到这种风险的存在。因此关于预见性的判断不能全依主观标准，还需依照合同性质、合同订立时的市场状况、违约方的客观行为等结合考察，予以认定，例如黄金、石油等交易，通常认为当事人在订立合同时能够预见到履行费用存在过高的可能，如果这种履行费用涨幅在一定范围之内，虽会造成履行费用的升高，但也应否认违约方享有解除权。其次，如果合同继续履行将造成社会资源的极大浪费，也应认定为履行费用过高。包括对社会资源长期消极虚置抑或大量不必要社会资源的积极投入。

还应注意两点，一是应考虑到时间因素对履行费用的影响。有时合同履行费用过高是由于市场环境的变化，是一时性的，等到期间经过，继续履行的费用还存在趋于正常的可能。针对这种情况要给予一定的缓冲期，笔者认为3个月为宜。二是违约方的违约行为不能是基于故意，如采取积极行动追求合同目的不能实现。务必防止合同当事人恶意违约在先，反而享有合同解除权的现象发生。若合同目的不能实现是由于主观原因，则违约方的违约行为所伴随的主观状态至多为过失，如当事人经济状况出现问题、经营管理不善、对市场投资环境判断失误等导致的履行不能等。在诉讼过程中，违约方负有证明己方违约行为过错的责任，须证明违约行为非因自己主观故意而引起。通过加重其证明责任的方式对违约方想要解除合同起到警示作用，对己方的过错若不能举证成功往往要承担败诉的风险，以此防止大规模违约方诉请解除合同的案件出现。

（二）解除权人不行使解除权

《民法典合同编》二审稿中，对守约方的要求是其享有解除权却不行使，构成权利滥用。而《九民纪要》中对于守约方的要求则是“拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”众所周知，诚实信用原则的基本内涵之一就是“禁止权利滥用”，那么，是否意味着，就解除权人不行使解除权须达到滥用权利的程度呢？笔者认为并非如此，对于解除权人须达到滥用权利的要求有失妥当，使违约方解除权条件的实现难度大大增加，并不可取。

所谓权利滥用，是指权利人以不正当方式行使权利，使他人受到损害，这种行为往往是故意为之，即在实施行为时就带有损害他人之目的，并且往往是采取积极的方式追求损害的发生，可正如前文所述，守约方拒绝解除合同有时只是基于实现己方合同目的之考量，没有损害违约方或第三人利益之目的，且也只是消极不行使权利，并未以积极行动追求。即使现实中守约方确实抱有故意损害另一方利益的目的而不解除合同，在诉讼程序上，也很难证明解除权人具有主观上的故意。

因此，对于解除权人不行使解除权违反诚实信用原则绝不应达到滥用权利的程度。笔者认为，只要解除权人知道或者可能知道不行使解除权解除合同会对违约方、第三人或是社会利益造成损害，就应当认定其违反了诚实信用原则。如违约方已经向其主张请求其解除合同并表示自己愿意承担违约责任，又或客观上已经造成重大利益损害或是资源浪费等。原因在于权利和义务通常是相伴而生，如果当事人因不行使权利，客观上造成了违约方、第三人或社会利益不应有的损害及资源浪费，那权利行使就不再是一种选择，而已成为义务。“提醒”解除权人合理使用自己的权利，不能因立足于道德的高点而一味不分缘由地要求已陷入实质履行不能的违约方继续履行合同，这也是诚实信用原则的应有之义。

（三）对显失公平的理解

在《民法典合同编》二审稿与《九民纪要》中，均有对违约方显失公平这样的表述。但这样的表达存在歧义，难免让人造成误解。显失公平作为一个法律概念，现规定在《民法典》第151条，其规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显示公平的，……。”它是可撤销民事法律行为情形之一。但显然，违约方申请解除合同的缘由并不是因在订立合同时处于危困状态、缺乏判断力等原因，而是在合同履行过程中合同僵局的产生。事实上，这里显示公平仅是单纯语意上的意思，即有失公平，或如《民法典合同编》一审稿中之表述：“明显的不公平”。指的是解除权人不解除合同，违约方继续履行将明显有违公平原则，它的规范内容实际上已经包括在了上文合同之履行部分，主要是造成合同双方经济上的不合理、利益不对等。因此，在进行解释时勿将其理解为《民法典》第151条规定的“显示公平”的可撤销民事法律行为，否则即为张冠李戴，有失偏颇。

简言之，关于民法典第580条第2款违约方解除权的规范内容，主要可以归结为合同僵局的形成、对于守约方不行使解除权有违诚实信用原则、以及继续履行对违约方有失公平的价值判断。而合同僵局形成的条件又包括违约方非因故意而致使合同陷入履行不能、不能强制履行或履行费用过高致使不能实现合同目的，解除权人拒绝解除合同或要求违约方继续履行。至于民法典第580条第1款第3项债权人未在合理期限内请求履行，主要是结合具体的合同内容合理确定期限的问题，自不待言。

三、结语

违约方合同解除权这一规范概念的出现，并非是学术理论上的庸人自扰，其实则是在市场经济交易逐渐复杂化、多元化而产生的一系列痛点之后的合理应对。是助力法官解决此类争议案件的具体指南，当法律随着社会的发展而出现了留白，则应当对其进行补充，而非一味秉持传统合同严守的观点抱残守缺，认为是对原有法律体系的破坏的担心合理但不必要，只要将违约方合同解除权置于合同解除权体系中的合理地位并且设定明确具体的适用条件，既可助于解决“合同僵局”问题，而非是悬在法律人之上的“达摩克利斯之剑”。

参考文献

[1]杨卓黎：《违约方合同解除权研究——以解释论为视角》，载《湖南师范大学社会科学学报》2017年第3期。

[2]蔡睿：《吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期。

[3]石佳友，高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，载《比较法研究》2019年第6期。

[4]单锋：《论“合同目的”的规范效应》，载《南京师大学报》(社会科学版)2017年第4期。

[5]赵文杰：《<合同法>第94条(法定解除)评注》，载《法学家》2019年第4期。

[6]彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期。

[7]陈耀东,沈明焱：《论买卖合同中违约方的解除权及适用范围》，载《中国应用法学》2017年第5期。

[8]郭超：《违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析》，载《天津法学》2017年第2期。

[9]杨宗仁,程方伟：《合同解除权的行使主体》，载《人民司法》(应用)2016年第25期。

[10]刘洋：《“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》，载《政治与法律》2018年第2期。

[11]李辉：《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，载《法学论坛》2016年第1期。