「律师说法」父母送养亲生子女的罪与非罪

拐卖儿童罪作为传统意义上的恶性犯罪，大众对涉案人员的认识往往仅停留在人贩子上，而忽视了儿童父母构成该罪的情况。许多人认为孩子是自身的附属品，自己具有处置孩子的权利。殊不知，对法律的落后认识及陈旧的思想观念，以及一系列错综复杂的原因，将使自身走上犯罪道路。本文将从我国规制父母送养亲生子女的相关规范出发，重点分析送养行为和拐卖儿童行为的界限，并对拐卖儿童罪认定中的关键问题“非法获利目的”展开详细论述，同时还将对拐卖儿童罪和遗弃罪的区别进行一定论述。

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一、我国规制父母送养亲生子女的相关规范

二、送养行为与拐卖儿童罪的界限

三、如何审查送养人的“非法获利目的”

（一）审查送养人“非法获利目的”的方法

（二）在事前，需要审查送养方是否“将生育作为非法获利手段，一出生即出卖子女”。

（三）在事中，需要审查送养方是否知晓收养方的收养目的及收养条件，收取的费用是否属于“巨额财产”等。

（四）在事后，需要审查送养方对收到的钱款如何进行支配以及是否关心孩子的成长等。

四、拐卖儿童罪与遗弃罪的区别

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父母送养亲生子女的相关规范

我国司法对于父母出卖亲生子女是否构成拐卖儿童罪这一问题，在经过长期的实践积累和理论探索后，一步步走向“肯定说”。①依照1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，出卖亲生子女情节严重的，按遗弃罪处罚；②依照2000年两高三部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》以及2000年公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》，以营利为目的，出卖不满14周岁的亲生子女，情节严重的，按拐卖儿童罪处罚；③依照2010年两高两部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称意见）,以非法获利为目的，出卖亲生子女的，以拐卖儿童罪定罪处罚。

02

送养行为与拐卖儿童罪的界限

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《意见》明确指出，要严格区分民间送养与拐卖儿童行为的界限，区分的关键在于是否具有“非法获利目的”。对“非法获利目的”的认定，《意见》罗列了四种客观表现形式，①将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；②明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的;③为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;④其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

在出卖亲生子女的案件中，送养方是必然收取了钱款的，但收取钱款本身并不能够直接推导出“非法获利目的”，因此要查明事前，事中，事后送养人的各种行为表现，来进行综合判断。

03

如何审查送养人的“非法获利目的”

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（一）审查送养人“非法获利目的”的方法

“非法获利目的”的审查要点，一般有：

①送养方是否系初次怀孕，怀孕的原因；

②送养方怀孕后有无打胎、流产想法，放弃的原因；

③送养方何时产生送养孩子的想法，着手联系送养的时间；

④送养方的个人情况，将孩子送给他人抚养的原因；

⑤送养方是否了解收养方的家庭条件，收养孩子的原因；

⑥送养方有无得到收养方支付的钱款，系主动提出还是被动收取；

⑦收养方支付钱款的名义；

⑧送养方收取钱款的具体数额大小；

⑨送养方与收养方之间有无对钱款的数额讨价还价；

⑩送养方对收取钱款数额大小的个人理解；

⑪送养方收取钱款的最终用途；

⑫有无多个收养方，送养方最终选择将孩子给哪一方，原因为何；

⑬送养方事后有无关心孩子成长情况。

（二）在事前，需要审查送养方是否“将生育作为非法获利手段，一出生即出卖子女”。

将生育作为非法获利手段，常人是比较难以理解的。在大众的情感中，十月怀胎，都会对腹中孩子产生过一定感情，送养孩子一定是有难言之隐。再者，这种获利方式有些悖于常理，产妇所受苦楚之大、生产时间之长、前期支出之巨，这般极高的犯罪成本，未免得不偿失。因此大多数送养方都并非在之前就有意通过这种方式去获取钱款，而是意外或者正常怀孕后，考虑到个人或者家庭情况，无法养育，才选择将孩子送养。（当然，实务中也有父母无其他生活来源，仅靠生育出卖孩子作为收入，或者男方与有智力缺陷的女子结婚，将女方作为生育工具而赚取生活费的情形，此类相对明显的情形不在本文讨论范围之类）

我们先来看三个案例：

案例一：产妇此前未有受孕经历，有所意识后打算引产，到医院检查发现孩子已经27周以上，无法引产，就将孩子生下，又因家庭贫困，遂寻觅收养方，将孩子给予其抚养，并收取一定费用。

案例二：产妇有过受孕经历，意识到自己怀孕了，考虑到家中已有两个孩子且家庭贫困，遂立即寻觅收养方，待孩子生下后，就将孩子给予其抚养，并收取一定费用。

案例三：产妇有过受孕经历，家中已有两个孩子且家庭贫困，意识到自己怀孕后，在引产与生产之间犹豫，导致错过引产时间，遂寻觅收养方，待生下孩子，将孩子给予其抚养，并收取一定费用。

具体分析来看：

案例一中的产妇，初次怀孕，若个人生理期本就不规律，确实容易误判自身情况，意图引产时，检查发现已过了正常的引产时间，一定程度上说明其当时是排斥生下孩子的，只是没有选择余地，且其也是在生产之后，因为贫困，才产生送养想法。从常人的情感判断，该产妇得知自己无法引产，选择接受生下孩子，也并未过早的去联系送养事宜，而是尝试抚养，发现超出自身能力范围，再送养，更倾向于认可其是出于养育目的生下孩子，而非谋利。

案例二中的产妇，已经有过怀孕经历，则其对个人情况有基本判断，但其知道怀孕后，在有足够时间的前提下，明知自身无抚养能力，却不考虑引产，主动联系收养方。从常人的情感判断，更倾向于认为该产妇并未面临必须生产的困境，却在生产前就积极寻找收养人，有相对明显的出卖意图。

案例三中的产妇，有过怀孕经历，也有足够引产时间，却因为犹豫而错过，选择生下孩子，此时又考虑家中已有两子，养育不起，遂在生产前就联系好收养方，孩子生下就送养走。从常人的情感判断，该产妇已为人母，明知自己怀孕且家庭条件无法养育孩子，有足够的引产时间，似乎与案例②相似，但不同之处在于，其再三犹豫错过引产时间是否合理？笔者认为具有一定合理性，母亲对于腹中孩子的感情，是除其本人以外的其他人无法评测的，决定引产就意味着杀死孩子，这样的决定对母亲来说确实难以做出，反复犹豫是符合情理的。基于此，其获利目的的认定上就会出现存疑情况。当然，该部分事实应当是有证据支撑的，如怀孕早期去医院的就诊记录，接诊医生关于产妇曾明确提出过引产想法的证言等等。

总的来说，审查送养方在事前是否具有出卖子女后非法获利的目的，要根据产妇送养孩子是否具有现实原因，产妇是否有选择生育的空间，送养想法产生的时间等来综合判断其主观意图，而不必过分聚焦于生下孩子就送养的行为。另外值得注意的是：（1）送养方如何寻找到收养方，如何挑选收养方。举例来讲，通过熟人介绍的，双方相对熟识，能做到知根知底的，相较于通过网络发帖，广而告之，互相不知对方底细的情形，出卖目的的判断当然有所不同。（2）在有多个收养人的情况下，最终的选择依据是对方的出价，还是双方熟悉程度等更关注孩子成长的因素，对于出卖目的的判断自然也有所区别。

（三）在事中，需要审查送养方是否知晓收养方的收养目的及收养条件，收取的费用是否属于“巨额财产”。

1、收养方的家庭条件如何，是否具有抚养孩子的能力。虽然不必苛求是富贵家庭，但基本的饮食起居，成长环境应当是要予以保证的，直接的反映就是收养方是否拥有相对良好的经济基础。

2、收养方有无收养目的，收养孩子的原因为何。常见的情况有，收养方或其子女有不孕不育，无法生养孩子，又因自身年龄等限制无法从正常途径去收养，便想从送养人处得到孩子。即要确定收养方收养孩子是否为了自己抚养。

3、送养方应当对上述情况有所知晓，知晓方式在所不论，无论是被动告知还是主动得知，皆可。至于知晓的程度，目前司法实践的态度也相对比较宽松，并不要求送养人实质调查，仅要求其具备知晓的形式外观，如双方在商谈送养事宜时，收养人说过自身家庭情况，经济能力等。审查原因在于，不是出于获利目的的父母，应当是关心在乎自己孩子将来的成长，生活的，会想要了解对方的基本情况，确定对方能养得起，会好好抚养，而缺少这些认识的父母，则很难说明自身并非出于获利目的。

4、送养方是主动提出让收养方支付钱款，还是收养方提出后其被动接受，或是一定程度的拒绝。这对于判断送养方的获利目的是有影响的，越是积极追求钱款的，获利目的则更明显，但这也并非绝对，仍应判断其追求行为是出于什么心理。

5、要关注收养方给付或送养方索要钱款是以何名义。司法实践中，通常是以“营养费”“辛苦费”“月子费”为名交付金钱，比如有的产妇考虑到自己十月怀胎，前期医疗费用的支出，就会向收养方索要一定钱款以弥补自身家庭，这种行为也是符合情理的。但并不代表送养方能借此漫天要价，若数额明显较大的，可以认为其是出于获利目的。

6、关于钱款数额的认定问题。由于《意见》并未明确规定多少数额能够认定为“巨额财产”，且个案中给付钱款的名义、双方的家庭条件上的不同、各地的经济发展状况的均有差异，因此该数额是否属于“巨额财产”只有到个案中去具体判断。举例来说，以“营养费”、“月子费”为名义支付的，要看当地市场下，产妇坐月子所需要的花销，而该花销的影响因素也很多。

首先，产妇在术后坐月子、调养有多种方式，如在家里由家属、亲人自行照料、在家里请月嫂专门照料、入住月子中心由机构专业照顾。（以笔者所在地为例）若是在家中有家属自行照料的，5000-10000元的支出可能就足够了；若是请月嫂专门照料的，市场上的月嫂又分三六九等，价格也是由低到高（以26天为例），较普通的也要1万元左右，而最高的则需要3万元上下，而这也只是单单请月嫂的价格；若是选择入住月子中心（26-28天），低价的套餐也要在3万元左右，而最高的超过10万元。由此来看，不同的调养方式下支出的费用来去巨大。

其次，产妇的生产方式不同，产后坐月子休养的时间长短也完全不同。虽然剖腹产与顺产后的产褥期的时间基本一致，但产妇经历剖腹产后，身体恢复会比顺产的产妇慢，而且经受的疼痛会更长，同时需要防范感染等情况的发生，由此所需要的时间、精力、费用在实际生活中一般是要更久一些也更多一些的。

最后，仍旧需要确定大致的一般化的标准，作为基线。比如当地的产妇在术后坐月子的通常性方式是入住月子中心，则以该方式作为基础。月子中心套餐费用大小参差不齐，但应当选取相对较低的套餐费用。原因在于，若是民间送养行为，收养人支付金钱旨在人文关怀，念孩子生母十月怀胎不易，为的是让产妇得到足月的、正常的产后休养、护理环境，而不是为了让产妇享受高质量的月子中心的服务，因此须选取较低套餐费用。同时，要结合送养方与收养方自身对于该费用大小的认知加以衡量。比如送养方并非初次生产，此前的坐月子方式，花费金额为多少；收养方的理解中，产妇术后需要多少费用，具体如何分配。另外，实务中有法院认为，还需要结合送养方在本次生产前、中、后期自行的花销，收养方所支出的钱款在其家庭条件下能否算是巨额财产，来作为考量该笔钱款是否属于出卖孩子的对价。

结合以上分析，笔者认为，钱款数额的认定过程中，既要考虑当地物价水平、风俗习惯、一般性花费标准，又要兼顾双方本身的经济条件及具体认知，所以对该数额的把握还须留有余地，给予一定程度的放宽。

7、收养人付出的成本、即便是必要成本，也并不直接等同于购买孩子的价钱，应当对该费用的名义、性质、送养人有无非法获利目的等方面做审查再加以判断。

其中较为特殊的是收养方替送养方支付住院期间的医疗费，在医院方的帮助下将孩子抱走的情形，而该笔费用在整体金额中有时甚至是占大头的，会成为影响“非法获利目的”判断的重要因素。此时，从表面上来看，收养人如果想要收养孩子就必须替送养人支付住院费、生产费等各种费用，将该费用作为其购买孩子的成本似乎也是顺理成章。但是，这样进行逻辑判断有本末倒置、因果错乱之嫌，是从结果倒推行为性质。

第一，该笔费用的性质是送养方在医院就诊期间的费用，包括检查费、住院费、手术费等必要开支，这笔钱款是生产过程中必然产生且应当支付的合理费用，无论支付该笔钱款的人是谁，钱款的流向一定是医院。而在出卖亲生子女的拐卖案件中，钱款的获益方必须是送养孩子的父母。

第二，医院的收费是明码标价，具体清晰的，送养方对于医疗费用无法进行截留，也不能够对该费用具有根本上的支配、控制能力（送养方与医院有合谋对医疗费进行返点的情形在所不论）。

第三，收养人替送养人支付医疗费用给医院的行为实际上消除的是医院与送养人之间的债权债务关系，属于经三方同意后的第三人代为履行债务的情形。此时，医院免除了送养人支付医疗费的义务，但并不代表着送养人获得了直接的经济收益，并且，司法实践中都普遍认可收养人有权在事后向送养人追偿该费用，因此送养人在此过程中并没有获得直接的利益。

因此，无论该笔医疗费用是由收养方还是送养方支付给医院，都不能算入孩子的购买价格。

8、送养方与收养方有无就金额讨价还价，有讨价还价行为的，非法获利目的则相对明显。

值得注意的是，有无讨价还价行为并不是完全意义上的事实认定，讨价还价的实质内容是，双方有无就给付的费用的具体数额进行反复磋商、议价，其本身是带有一部分价值判断的。

第一，是要看双方对费用如何进行周旋，是双方各抒己见，还是一方被动嫌低或高，是否有多次、反复的过程；

第二，送养方收取的钱款往往有相对正当的名义，即营养费、月子费，能否从其行为中判断其是以谈营养费用为名，行谈孩子价格之实。换句话说，双方对于费用能否有商量的余地。笔者认为是有的，比如收养方只愿意出2000元营养费，远远不够坐月子的费用，送养方因此不同意，报价3000。同样是有商议价格的行为，同样有来回的过程，但是由于数额过小，很难认定这是送养方卖孩子想得到的费用。因此，要看双方还价是否有相对正当的理由，并结合双方的报价是否超出合理范围来认定是否属于“讨价还价”。

（四）在事后，需要审查送养方对收到的钱款如何进行支配以及是否关心孩子的成长等。

比如，送养方是以“营养费”的名义收下的钱款，则审查其之后是将钱款用于术后的身体恢复，当然，也可以用于生活等常规性的开支，但赌博、购买奢侈品等远超其经济能力的行为，自然会让人联想到获利目的上。再比如，送养方在事后有无打听过孩子的近况，生活状态，身体情况等，也能体现父母对孩子的关心，一定程度上反映了其并非将孩子视作商品出卖。不过，实践中也有收养方为了避免以后孩子与亲生父母相认，而断绝联系，送养方因此没能关心，使得该部分事实无法有效发挥证明作用的情形。

总的来说，单具其中部分种客观表现，双方往往都存在一定合理辩解，不足以认定其主观目的，并且规定本身提出了更高的证明标准，要求查明一部分主观故意，如“为收取明显不属于......”因此司法机关为避免出现事实不清，证据不足的情况，通常都会查明送养方在整个事件中的所有客观表现，审查其是否符合上述的所有规定。

04

拐卖儿童罪与遗弃罪的区别

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在论述了父母出卖子女是否具有非法获利目的之后，还有一个问题就是，是否构成遗弃罪。

从两罪侵害法益的角度来说，拐卖儿童罪侵犯的法益是被害人的人格尊严权与监护人的监护权；遗弃罪所侵犯的法益是家庭成员互相扶养的义务。从两罪的行为模式来说，拐卖儿童罪系父母出于非法获利的目的，将孩子作为出卖品，贩卖给他人；遗弃罪系父母出于转移监护权的目的，拒不履行家庭成员之间的抚养义务。目前，司法实践的普遍做法，都认可遗弃罪并不排斥父母能够收取一定费用，因为不论是将亲生子女出卖，还是将其送养并换取相应对价，都是对孩子最基本的人格尊严权利的践踏；同时，这种行为侵犯了孩子作为家庭成员的受抚养的权利及利益，将子女“出卖”或“送”与他人，都是不愿履行抚养义务的一种表现形式，而这种行为与遗弃罪的客观构成是相符的。

从上述两个角度分析来看，仅凭该行为本身不足以界定其性质，因此需要重点审查父母送养孩子的主要目的系非法获利还是拒绝履行抚养义务。整体的判断方法和送养行为是否构成拐卖儿童罪基本一致，只是在无法认定送养方构成拐卖儿童罪时，是否要对其进行刑事处罚产生分歧，有的法院认为，父母将孩子送养给他人，收取一定费用，该行为本身就构成遗弃罪所规定的“情节严重”，就应当以遗弃罪定罪处罚；而有的法院认为，若孩子目前的整体环境尚好，未来成长能够得到保障，在原生家庭的生活无法与如今在收养家庭相比，就不属于“情节严重”，无需对送养方进行处罚。两种不同的处理方式，并无高低对错之分，只有价值理念之别。

·小结 ·

父母拒不抚养孩子，将孩子送养给他人，收取一定费用这些行为的背后原因可能是错综复杂的，送养人在事前、事中、事后的各种客观表现也不可单独割裂来看。无论是民间送养，拐卖儿童，还是遗弃，都是一个完整的故事，这个故事本身是否具有可信度，是否具有不合理之处，需要的不仅仅是法律知识的储备，更需要对不同生活的感知。司法机关、辩护律师在对全案事实与证据进行审查时，面对同样的事实可能得出的结论都是截然不同的。归根结底，很多判断并非是法律与逻辑的推导，而是对复杂人性的审视和考量。所以，此类严重冲击大众道德底线的行为，在认定其性质时还是要慎之又慎。

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