我是机灵姐2024年10月14日发布:实务研究：不具有明确上位法依据之规范性文件的司法审查——杨某诉北京市通州区台湖镇人民政府案

2007年北京市通州区台湖镇制定医疗补助等相关补助政策。2013年3月29日，北京市通州区台湖镇人民政府（以下简称台湖镇政府）制定了台政发[2013]4号《关于对患有重大疾病人员住院费用进行年终困难补助的实施意见》（以下简称《困难补助实施意见》）、台政发[2013]5号《关于新型农村合作医疗实行镇级住院医疗补助的实施意见》（以下简称《医疗补助实施意见》），对获得困难补助和医疗补助的条件、补助标准及不享受补助政策的情形等内容进行了规定，其中《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条均规定“在中心镇建设及2011年15个村拆迁工作中未签订拆迁协议（包括已签约但未按规定拆除地上物）的住户不享受此政策。”因杨某之母（于一审期间死亡）未签订拆迁补偿协议，台湖镇政府未向其支付2011年的困难补助7676元和2012年至2015年的医疗补助31 888元。杨某之母及杨某对台湖镇政府未向其发放上述补助的行为不服向一审法院提起行政诉讼，请求判决台湖镇政府支付杨某医疗补助31 888元并按照相关规定支付困难补助，一并审查台湖镇政府制定的《困难补助实施意见》第五条及《医疗补助实施意见》第六条的合法性。

【审判】

北京市通州区人民法院经审理认为，根据《困难补助实施意见》及《医疗补助实施意见》第一条的规定，台湖镇政府对辖区内的居民给予困难补助和医疗补助的目的在于进一步提高居民健康水平和生活质量，切实缓解和解决“因病致贫、因病返贫”问题，但《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件，该规定并无相应的法律依据，并且也与《困难补助实施意见》《医疗补助实施意见》的制定目的相悖，故台湖镇政府依据《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条未向杨某之母支付困难补助和医疗补助的行为不妥，因杨某之父母均已死亡，台湖镇政府应当向杨某支付7676元困难补助和31 888元医疗补助。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决责令台湖镇政府于本判决书生效之日起五个工作日内向杨某给付困难补助和医疗补助共计三万九千五百六十四元。

一审宣判后，杨某、台湖镇政府不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉。

二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。

【评析】

本案涉及对不具有明确上位法依据之规范性文件进行司法审查的问题。2014年《行政诉讼法》修正时对规章以下规范性文件的附带审查制度作出明确规定，是此次修法的亮点之一。法律规范的应然效力与实然效力之差异性不但困扰着行政执法实践，也不可避免的对行政审判造成影响——应然层面上，法律、法规和规章的效力层级较高，它们本应是作出执法行为、履行执法程序的主要依据，也是法院审理行政案件之“依据”、“参照”；然而在法律实效层面，大量红头文件尽管层级低且可能存在种种问题，却具备很强的执行力，在很多时候甚至取代上位法而成为行政机关直接适用的执法依据，也是被诉行政机关提供给法院的规范性文件依据。新《行政诉讼法》关于规范性文件附带审查制度的规定要求法院在解决个案的同时一并处理执法依据方面存在的“不合法”问题，这一制度创新涉及坚持依法行政、维护法律权威、推进良法之治等行政法治深层次问题，具有重大的研究价值和实践意义。

一、

规范性文件司法审查的主要方面

法律赋予了行政法官审查规范性文件的权力，如何用好此权，既不能庸怠而致合法权益于不顾，又不能冒进而影响正常管理秩序，这方面尚有诸多问题有待进一步探究与明确。根据《行政诉讼法》第六十四条的规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。这里将规范性文件审查的标准定位为合法性审查，与“总则”部分确立的合法性审查原则保持一致。那么，对规范性文件的合法性审查主要从哪些方面着手呢？一般认为，对规范性文件进行合法性审查具体包括职权、内容以及程序三个方面：[1]一是职权的合法性，主要审查规范性文件的制定主体是否适格，所制定的规范性文件是否属于其职权范围。也有学者将职权的合法性审查区分为主体和权限两个方面；[2]二是内容的合法性审查，主要审查规范性文件是否存在与上位法（包括法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件）的规定相抵触的内容；三是程序的合法性审查，主要审查规范性文件的制定程序是否符合“立法活动的一般要求”和“行政活动的特点”。理论上说，以上某一方面合法性要件的缺失都可能导致规范性文件不合法，但司法审查实践中三方面所扮演的角色存在较大差异——职权的合法性具有决定性的影响，某一部规范性文件如果其制定主体根本不具有行政主体资格或者属于超越法定的职权范围，这样的规范性文件属于重大且明显违法，但实践中此类情形比较少见；内容的合法性审查在多数案件中都是审查工作的重点与难点；至于程序合法性在审查标准和审查深度等方面尚存在争议，有些案件尚未将其纳入审查范围。

具体到本案，杨某请求法院一并对台湖镇政府制定的《困难补助实施意见》第五条及《医疗补助实施意见》第六条进行审查。该两项规定属于新型农村合作医疗制度范畴，新农合是极具中国特色的农村医疗保障制度，政策性较强。2003年1月16日，国务院办公厅转发原卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》，其中规定，新型农村合作医疗制度一般采取以县（市）为单位进行统筹，省级人民政府要制订新型农村合作医疗制度的管理办法，县级人民政府要制定具体方案，各级相关部门在同级人民政府统一领导下组织实施。北京市通州区人民政府于2012年4月1日印发《通州区新型农村合作医疗制度管理办法》，其第二条规定，通州区合作医疗由区政府组织领导，区新农合办公室及各乡镇政府负责本办法的实施。台湖镇政府作为乡镇一级政府，其具有行政主体资格，有权管理本行政区域内的经济、卫生等行政工作，同时考虑到困难补助和医疗补助总体来说属于授益性的规定，即其从法律效果来说主要为授予相对人权益而非课以义务，故应当认为台湖镇政府具备制定《医疗补助实施意见》及《困难补助实施意见》，决定对参加合作医疗人员实行镇级住院医疗补助及年终困难补助的相应职权。本案规范性文件的争议焦点和审查重点在于其内容的合法性，然而，因上位法规定中并无关于“镇级住院医疗补助”、“对患有重大疾病人员住院费用进行年终困难补助”的明确规定，由此延伸出对不具有明确上位法依据之规范性文件如何进行审查的问题。

二、

不具有明确上位法依据之规范性文件解析

法院一并审查规范性文件往往需要寻找其上位法依据，然后依照上位法的明确规定来判断规范性文件是否存在与之相抵触的情形，从而认定规范性文件合法、有效或者不合法、不作为认定行政行为合法的依据；而在找不到明确上位法规定的情况下审查规范性文件则容易陷入无据可依的困境。关于“不具有明确上位法依据之规范性文件”这一概念可从以下几方面进行剖析：一是不具有明确上位法依据之规范性文件来源于行政机关对法律漏洞的填补。最高人民法院早在2004年印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中即指出，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”。我们在研究规范性文件附带审查时可以将规范性文件视作行政机关为执行法律、法规和规章，或者规定行政措施进行的带有法律解释性质的活动。既然是法律解释就免不了要面对法律漏洞，“任何法律秩序都有漏洞，……在变化迅捷的社会中不断地出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有作出规定的。”[3]此时，正如法官不得拒绝裁判，行政机关在面对法律漏洞时为了使行政管理有规可循或统一执法尺度也可能须要制定相应的红头文件、规定。二是不具有明确上位法依据之规范性文件准确来说主要指不具有明确上位法依据之规范性文件条款。一般而言，很少有整部规范性文件不具有明确上位法依据的情形，实际上，大部分规范性文件在其“总则”部分会写明文件的上位法，实践中经常发生的情况是规范性文件的具体条款找不到具体、明确的上位法依据；与此同时，基于规范性文件司法审查的附带性质，法院通常也无须对规范性文件的全部内容逐条进行审查，而主要是对被诉行政行为所依据的具体条款进行审查即可。三是下文对不具有明确上位法依据之规范性文件所作论述主要是就其内容的合法性审查而言的。前文曾论及规范性文件合法性审查的三个方面，其中，如果规范性文件在职权方面都不具有明确的上位法依据，多数情况下可考虑直接认定其不合法，比如超越法律规定的事务管辖权，再如违法设定行政处罚或行政许可等。

三、

不具有明确上位法依据之规范性文件司法审查基准

当前关于如何对不具有明确上位法依据之规范性文件进行审查主要有两种代表性观点：一是侵害行政严格审查说。这种观点认为，所有干预行政、侵害行政之管制手段都必须受到“法律保留”原则严格的限制。[4]按照这种观点可将规范性文件区分为授益性和负担性两类，对后一类规范性文件应当严格审查，没有上位法依据或者明确授权则应认定为不合法；二是多因素综合审查说。这种观点认为，如果上位法并未就有关条件或者范围作出规定，法院对于规范性文件内容的审查应当结合立法目的、法律精神、原则、权利等进行。[5]笔者并不反对审查授益性和负担性两类规范性文件应当有所区别的意见，但对司法审查实践而言上述第二种观点显然更具现实合理性。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，县级以上地方各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令，乡、镇人民政府也有权发布决定和命令，因此，不具有行政立法权的地方各级人民政府在权限内也可以制定具有普遍约束力的决定、命令，并不能认为在上位法之外为行政相对人增设义务的规范性文件一律不合法。笔者认为，对不具有明确上位法依据之规范性文件进行附带审查可参考下列审查基准进行：

（一）各个行政法领域的原则和目的

是否违背相关法律原则和立法目的是对不具有明确上位法依据之规范性文件进行审查的首要标准。行政法涉及的社会领域十分广泛，行政管理的不同领域其法律原则与立法目的存在较大差异。比如，行政处罚法的立法目的是维护公共利益和社会秩序，保护行政相对人合法权益，其适用原则为设定和实施处罚必须与违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度相当；而社会保险法的立法目的是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，其应当坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的原则。“如果法官对法规用语的含义和范围产生疑问，一般来讲，他们应当……确定立法目的，然后再将如此发现的立法目的予以实施。”[6]立法目的不仅能用于正确解释和适用具体规则及法律概念，在不具备明确上位法规则的情况下，我们亦可通过参照立法目的来识别一项规范性文件是否符合立法者关于调整社会关系的意图和需要。而法律原则在规则体系存在漏洞的情况下本来就是法官做出价值判断及裁量的重要依据。因此，即使没有明确的上位法规则，我们也可以依照具体领域、具体时期的上位法原则和立法目的对规范性文件进行审查，明显有悖于上位法原则和目的的规范性文件不能作为认定行政行为合法的依据。从这个意义上说，“不具有明确上位法依据”之规范性文件中有一些只是不具备明确、直接的上位法规则依据，经过探究可以为其找到上位法原则、目的等依据。

（二）保护行政相对人的合法权益及比例原则

根据“法无禁止即可为，法无授权即禁止”的一般法律原则，行政机关作出限制、剥夺相对人权利或增加相对人义务等内容的负担性行政行为必须要有明确的授权，制定此类规范性文件亦不例外，且不但要符合法定权限，还应有充分的上位法依据作为支撑。然而，司法审查实践中也不可狭隘理解“上位法依据”，有些负担性规定虽然没有明确的上位法规则、条文作为依据，但对于实现一定行政目的来说确有必要，且不明显违背法律原则和精神，如果将这些规范性文件一律认定为不合法，不仅影响正常的生产生活秩序，还可能损害国家利益、社会公共利益。故对这一类规范性文件还要具体分析：一是对于《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等法律明确规定的“法律保留”事项，规范性文件不得违“法”作出规定，这一点是原则，不存在例外；二是法律保留事项之外，法律、法规和规章未作明确规定，行政机关基于维护社会公共利益、保障本机关依法行使职权之需要所作增加相对人义务的规定，法院进行审查时可以要求行政机关对于行政目的进行说明，然后参照行政法比例原则，在保护相对人合法权益与行政目的的实现之间进行“利益衡量”，综合考虑此规定对相对人实体性权利和程序性权利的影响程度，对实现行政目的之必要性，对行政相对人的不利影响是否控制在“适度”范围内等问题作出判定。

（三）其它审查基准

除上述两方面外，根据个案法律适用的具体情况，还可参用其他判断标准：一是类推。卡尔·拉伦茨认为，填补开放的漏洞，可以类推适用行之，所谓类推适用系将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。[7]对不具有直接上位法依据之规范性文件进行审查，可以参照与该规定性质相类似的其他上位法规定来判定其合法性，用作参照的“其他上位法规定”以与被审查之规定属同一行政管理范围为最佳，或者具有尽可能多的内在属性的一致性，以确保审查结论的正确性。适用类推审查主要限于授益性规定，负担性规定应慎用类推而更多考虑其他审查基准。二是是否明显不当。新《行政诉讼法》在坚持合法性审查原则的前提下在撤销判决适用情形中增加一项“明显不当的”情形，即法院经过审查认为行政行为明显不具有合理性的，判决撤销。对于那些既不具有明确上位法依据，又严重违反行政合理性原则的规范性文件，比如一些基层政府、部门巧立名目乱收费的规定，我们可以不作为认定行政行为合法的依据。

综上所述，对于不具有明确上位法依据之规范性文件，一律认可或者否认其效力都是不可取的，为了得到令人信服的审查结论，我们应当立基于相关法律规则、原则和行政法原理，尽可能寻找具有权威性、能够体现行政法本质与核心价值的审查依据；更要立足个案具体情况，充分发挥法官的智慧加以衡量，既要在具体案件中实现对相对人合法权益的维护，也要考虑社会秩序及公共利益。结合本案，上位法规范中关于参加合作医疗及受益的规定与房屋拆迁管理并无关联，《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件没有上位法依据。法院一并审查该规范性文件条款时认为，一则其与在全国建立基本覆盖农村居民的新型农村合作医疗制度，减轻农民经济负担，提高健康水平的目标，以及《困难补助实施意见》、《医疗补助实施意见》的制定目的相悖；二则台湖镇政府虽称上述条款系对配合拆迁工作的住户的一种奖励，然而，该条款对于实现其主张的行政目的并不具有必要性，且经过衡量行政目的与对未签协议人员权益的减损并不符合比例原则；三则签不了拆迁协议就不能进行医疗报销亦明显不具合理性。故法院经审查认定《困难补助实施意见》第五条及《医疗补助实施意见》第六条属于没有上位法依据，减损行政相对人的合法权益，且违背相关法律原则与目标，不能作为台湖镇政府拒绝向杨某支付困难补助及医疗补助的依据，遂判决台湖镇政府履行给付义务。

注释：

[1] 参见程琥：《新<行政诉讼法>中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。

[2] 参见朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期。除此处所引两篇论文外，有关著述多认为审查要件为职权、内容、程序或主体、权限、内容、程序。

[3] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第348页。

[4] 参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。

[5] 参见俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，载《行政法研究》2016年第6期。

[6] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第559页。

[7] 参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254页。

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